职务侵占犯罪若干疑难问题探析

Analysis of Difficult Issues of the Crime of Embezzlement under Official Capacity
在司法实践中，职务侵占犯罪呈愈来愈多的增长趋势。随着益深入，本罪中实践的日关于数额的认定和适用、关于量刑的适用和认定以及关于刑民交叉的适用和认定上出现了一些盲点和疑问，如何解决这些问题，成为职务侵占犯罪审判中的难点和重点。为此，笔者结合实践中的一些做法，提出自己的一些观点和见解，以求教于同仁。

　　一、犯罪数额适用和认定中的几个问题

　　中国刑法中犯罪概念的一大特色在于蕴涵罪量要素，往往采取“数额较大”、“数额巨大”、“情节严重”等方式规定具体的犯罪，理论研究由此而产生数额犯、情节犯等概念。[1]所谓数额犯，是指以一定数额作为犯罪构成要件的犯罪。[2]所谓数额基本犯，是指刑法明文规定以数额作为某些犯罪的基本构成要件的数额犯。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第271条第1款规定：“公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。从上述规定和概念看，职务侵占罪是由“数额较大”确定的基本犯罪构成，属于学理上概括的数额基本犯。职务侵占犯罪数额的大小直接反映其社会危害程度，在其他因素相同的情况下，犯罪数额越大，其社会危害性越大；反之，其社会危害性越小，因此，犯罪数额是认定是否构成犯罪的主要标准和量刑的主要依据，犯罪数额在职务侵占犯罪定罪量刑方面占有十分重要的地位。

　　但是，在司法实践当中，关于职务侵占犯罪数额的确定方面却存在着一些盲点和空白区，由此带来司法认定中的标准不一、罪刑不相适应的状况。这主要表现在如下几个方面。

　　（一）关于“数额较大”、“数额巨大”的认定标准问题

　　关于职务侵占罪的犯罪数额，立法上没有明确的标准。《刑法》分则第271条适用的是“数额较大”、“数额巨大”的抽象概念，未适用具体的金额确定数额的范围。实践中一般适用1995年12月25日最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2、第6条的规定，确定“数额较大”为5000—20000）元的标准。但同时该司法解释又规定各地依据各地情况确定不同的标准，使实践中各地执行情况不一，客观上造成了同罪不同罚的现象出现。例如山东高院先后出台了两项规定，分别规定1万元和2万元为“数额较大”的犯罪起点，以5万元为“数额巨大”的起点。这两项规定的同时适用，人为地制造了司法实务的混乱和难度；又如浙江高院以1．5万元为“数额较大”的起点，以10万元为“数额巨大”的起点。同一犯罪，在山东（浙江）不认为是犯罪，而在浙江（山东）则可能认定为犯罪。在浙江不会认定数额巨大，而在山东则可能会认定数额巨大。同时，与贪污罪相较，后者的犯罪起点一般为1万元，情节严重的为5000元。应该说，前者亵渎的是私职，后者亵渎的是公职，从对财物特有权的危害上两者是同样的，但相对来说，一般认为，后者渎职的程度更为严重。因此，职务侵占罪的犯罪起点高于贪污罪的起点，似乎并不合理。综上，职务侵占犯罪数额起点的规定（认识）差异、地区差异、同类罪之间的差异以及各地法官认识的差异，客观上并未减少法律适用的冲突和矛盾，而是把职务侵占犯罪的数额分剖的支离破碎，使法官处于“法有明文规定”不如无的尴尬之中，时时面临裁量妥当与否的质疑和拷问。一般认为，职务侵占罪是从贪污罪中分离出来的；也有的认为，贪污是职务侵占的一种特殊形式。笔者认为，无论谁派生谁，二者之间具有派生关系这一点不容置疑，因此，二者的适用和规律应具有共通性。同时，从对财物所有权的保护角度讲，对公共财物和公司、企业或其他单位财物（该种财物既有完全属私有的，也有公私混合的，还有完全属公有的）的刑法保护应当是平等的，不应有什么区别。这应当是发展市场经济的客观要求。因此，为平抑各地适用差异，防止同罪不同罚现象的发生，首要的一点应是在立法上（通过司法解释也可以）明确职务侵占罪的数额起点标准。例如，统一适用或参照贪污罪的数额标准，即犯罪起点一般为1万元，情节严重的为5000元，而不是在中华人民共和国地域内，确定不同的数额适用标准。

　　（二）犯罪数额的认定与计算问题

　　这主要存在以下几种情况。1．未遂数额是否计算的问题。职务侵占罪属目的犯，有未遂和既遂之分。未遂和既遂的划分标准就是犯罪行为人是否已经实际实现其非法占有公司、企业和其他单位财产的目的。如果实际上已利用职务之便将公司、企业和其他单位的财产非法占为已有，则属既遂。反之，未能完成侵占行为，未能达到其希望的目的，则为未遂。实践中有时出现同一案件中既遂与未遂并存的现象，即部分既遂部分未遂。对这种案件，应按什么数额作为定罪量刑的根据，如何适用未遂条款，在司法实践中理解和执行尚不一致。有的在定罪量刑时只以犯罪既遂额为根据，把未遂额作为一个情节来考虑；有的把未遂额作为定罪量刑的根据，但没有分析未遂额在定罪量刑中的作用。在适用法律条文时，一律按既遂对待，未适用未遂条款，等等。笔者认为，数额基本犯中不存在未遂形态。“刑法条文规定为独立型数额基本犯的，其数额的功能在于出罪，亦即是划分罪与非罪的标准，未达此标准，当然不构成犯罪，也不能处罚未遂，否则规定该数额将毫无意义。”[3]因此，笔者认为，对于既遂额未达到犯罪数额标准的，不予定罪处罚；但未遂额较大的，可以作为职务侵占罪的一个量刑情节来考虑。在适用时亦要根据情况是否适用未遂条文。2．特殊数额的计算问题。在职务侵占中，犯罪对象多种多样，对于货币、资金这样可以直接计数的单位财物，不存在计量难题。但对于那些不能直接计数的单位财物、产权，如何计算则存在着不同认识，如侵占上市公司股票、侵占公司的生产资料等问题。对上市公司股票的计算，有的认为，应以平仓价为准；有的认为应以侵占时的股票市价为准；有的认为应以追缴当日证券交易所的收盘价为准。对生产资料，有的认为，应以生产资料的购买价减去按会计法规定的折旧率得出的价格为准；有的认为应以委托机构的审计价为准。有的认为应以受害单位关于财物价值的陈述为准。笔者认为，职务侵占犯罪作为数额基本犯，在定罪量刑的操作层面有必要对非法侵占的各类财产最终转化、折算、归结为金钱数额来衡量。因此，立法上有必要对此作出回应。在当前情况下，应委托法定鉴定机构进行司法鉴定，而不是单一采信受害单位关于财物价值的陈述。

　　（三）共犯数额的认定问题

　　共同犯罪中，对于各共同犯罪人定罪量刑数额如何认定处罚，理论上及司法实践中有分赃数额说、犯罪总额说和参与数额说之分。笔者认为，分赃数额说忽略了主犯的刑事责任，实践中难以施行，共同犯罪中的犯罪人，可能起了主要作用，但是分赃数额较少或没有分赃，在共同犯罪既遂、但尚未分赃的情况下，以及犯罪未遂的情况下，分赃数额说都无法贯彻执行。例如，某企业总会计刘某，与本公司经常有业务往来的王某合谋，由王某出具发票从单位冒领现金二人均分。得款2万元后，王某拒绝分与刘某。很明显，刘某参与了2万元的侵占行为，应与王某构成共犯，二人应共同承担职务侵占的刑事责任，刘某并不能因未得赃款而免责。犯罪总额说的缺陷，一是对各共同犯罪人的作用和地位不加区别，特别是对多次共同犯罪，行为人参加次数有多有少，一律按照犯罪总额计算，有违罪责自负原则之嫌；二是与刑法总则规定相抵触。《刑法》第26条第4款规定：对首要分子以外的主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚，这里采取的显然是参与说而不是总额说。笔者赞同参与数额说。即对于职务侵占罪的共同犯罪，各共同犯罪人应只对自己参与的犯罪数额，并按照其在共同犯罪中的地位承担刑事责任。这样符合罪责自负的原则，也与《刑法》总则关于共犯的规定相一致。

　　二、定罪量刑适用和认定中的几个问题

　　从《刑法》第271条对职务侵占犯罪的规定看，尽管对于全面、充分保护公司、企业及其他单位与个人的财产权利提供了强有力的法律武器，但是无庸讳言，其中尚存在着一些缺陷不足，值得检讨与改进。

　　（一）定罪量刑标准过于绝对

刑法理论界的通说认为，决定和反映犯罪危害社会严重程度的因素多种多样，其中既有主要因素，如财产犯罪中的犯罪数额，也有次要因素，如犯罪的动机等。它们共同对犯罪的危害社会程度起决定和说明作用，由此表明在规定犯罪的定罪量刑标准时，不能单纯以犯罪的数额作为决定和影响定罪量刑的唯一或绝对标准，而应对其他影响定罪量刑的情节有合理的体现。而从《刑法》第271条规定看，“公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。仅规定了数额标准，而没有将造成重大经济损失、造成极恶劣社会影响等其他严重情节与数额并列，极易使人误认为该数额标准为职务侵占罪绝对的定罪量刑标准，从而使职务侵占罪陷入“数额决定论”的怪圈。

　　（二）法定刑设置不尽合理

　　这主要表现在两个方面。首先，职务侵占罪的法定最高刑偏低。首先，从职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的法定最高刑的比较上看，后者的法定最高刑一般是无期徒刑，某些情况下对盗窃罪还可判处死刑，而前者的法定最高刑则只有15年有期徒刑。职务侵占罪是公司、企业或其他单位的工作人员以非法占有为目的，采用侵吞、盗窃、骗取或其他非法方法，将自己职务上持有的本单位财物非法占为己有的犯罪，由于职务侵占罪与盗窃罪和诈骗罪在犯罪方法手段上基本一致，而且前者是行为人利用职务上的便利而实施的犯罪，又具有渎职的性质，因此，从整体上看，其与后两者的危害社会程度即使说不上相当，至少也是非常接近，那么根据罪责刑相适应原则的要求，就应该使二者的法定刑相协调而基本趋于一致，而现实的状况却是相差比较悬殊。其次，从职务侵占罪与贪污罪的法定最高刑的比较上看，前者的法定最高刑仅为15年有期徒刑，而后者的法定最高刑则为死刑，两者相差也极为悬殊。虽然两者渎职的严重程度有一定的差异，即前者亵渎的是私职，后者亵渎的是公职，但在对财物所有权的危害上，应当说两者的危害程度是同样的。这种不合理性早在现行刑法颁行前即有学者提出质疑，[4]但却未引起立法者的重视。

　　其次，对财产刑的适用重视不够。侵占犯罪属于贪利性质的犯罪，对此类犯罪适用财产刑应以剥夺罪犯金钱上的“自由”而对该种犯罪产生不同于自由刑、生命刑的独特的抗制效应，从而有利于这种犯罪的惩治和防范。但是《刑法》第271条对职务侵占罪适用财产刑的范围极小，而且适用方式比较单一，具体表现在三个方面：一是《刑法》第五章“侵犯财产罪”中的其他犯罪均有附加或单独判处罚金的情况，而本罪没有关于罚金的规定；二是仅在判处“五年以上有期徒刑”时可以并处没收财产，而对被判处“五年以下有期徒刑或者拘役”时却未规定可判处任何财产刑。三是本罪没有对造成经济损失应予赔偿的规定。这一方面是未将造成经济损失作为犯罪情节考虑，另一方面也传递了立法者否定本罪刑事附带民事的意图。显然，这种立法状况不足以发挥财产刑对侵占犯罪的独特抗制作用。

　　（三）共犯量刑存在矛盾和冲突

　　关于共犯的规定，实践中一般依据法释（2000）15号最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》。依据该解释，在实践中，存在以下难题。

　　1．依据第1条和第2条，则可能出现“同罪”不同罚。如行为人与国家工作人员构成共犯则不仅可能并处或单处罚金，而且可能面临死刑的最高处罚；但与公司、企业或其他单位人员构成共犯则不会出现此种情况。同一个司法解释出现如此强烈的对比反差让人对该解释感到匪夷所思。

　　2．依据第3条，则存在定罪量刑的难题。这主要表现在对主犯如何确定没有具体祥明的规定。如果依据刑法总则无法确定主犯，则定罪量刑的依据是什么，是定贪污罪？还是职务侵占罪？法律没有作出规定，法官受其权限所限，也难以对定罪量刑有所作为。

　　3．依据第3条，则存在法官自由裁量权行使问题。对于主犯的确定，法律或司法解释没有给出明确的规定，而法官又不能拒绝裁判，在此种情形下，法官基于自己的认知对主犯作出不同的界定也就在情理之中。在这种自行界定过程中，不仅法官自己处在“法无明文规定不为罪”和“不能拒绝裁判”的矛盾之中，而且同一法院法官和异地法官也存在着担心处于“同类案件不同裁判”的当事人的质疑和拷问之中。

　　三、职务侵占刑民交叉问题的适用和认定

　　由于案件的复杂性，人们（尤其是被害人）常常难以事先判断案件的性质，可能原本只需进行刑事诉讼的，却先进人了民事诉讼程序，或者相反。如：某公司业务员在单位回笼资金时代收款项拒不归还的，是欠款纠纷？是不当得利？还是职务侵占？公司往往存在着一些模糊认识；又如某挖掘机司机因工资问题与公司产生争议，遂将公司挖掘机开回自家并对外出租。司机是财产侵权，还是职务侵占？法官对此也存在不同认识。再如，某公司会计将本单位的一些财物据为己有，经统计，该财物数额不足1万元。对此，是否适用“先刑后民”的原则，即先由公安或检察机关作出不起诉决定书，公司才能以民事案件起诉到法院？还是其他？笔者认为，对此类问题，不能一概采取刑事优先的原则，要视先前诉讼程序的进展情况、两种诉讼之间的关系等，采取合理的救济途径。

　　首先，被害人向人民法院提起民事诉讼，在民事诉讼过程中，没有人发现犯罪线索，法院作出了民事判决。事后，侦查机关发现被告人的行为构成犯罪，或者被害人认为被告人的行为构成犯罪，向侦查机关告发的，应另进行刑事诉讼。对此，可以分为两种情况讨论：其一，如果民事判决正确，可以在维持民事判决的同时，另进行刑事诉讼。这种情况实际上只是将原本可以刑事附带民事诉讼的案件，先进行了民事诉讼，后进行刑事诉讼。对被告人的行为并没有进行重复评价，并不违反禁止双重危险的原则。其二，如果民事判决有误，也可以另进行刑事诉讼，法院既可以在作出刑事判决之后撤销民事判决，也可以在作出刑事判决之前撤销民事判决。例如，某公司以业务员张某扣留回笼资金构成不当得利，向法院提起民事诉讼。法院判决公司胜诉。在执行过程中，公司又以张某构成侵占罪通过检察院向法院提起刑事诉讼。法院经审查后认为被告人的行为足以构成侵占罪，遂决定进人刑事诉讼程序。在这种情况下，何时撤销民事判决，可视具体情况而定。例如，在没有发现新证据的情况下，可以先进行刑事审判，对侵占行为定罪量刑，后撤销民事判决；在发现了足以推翻原民事判决的新的证据的情况下，可以先撤销民事判决，后进行刑事审判，对侵占行为定罪量刑。

　　其次，人民法院在审理民事案件时，如果自行发现犯罪线索，或者有关机关发现法院正在审理的民事案件中的当事人涉嫌犯罪，向法院提出，法院经审查后认为确实涉嫌犯罪的，在通常情况下，可以中止正在进行的民事案件的审理，将犯罪线索移交给有管辖权的侦查机关。但是，在以下几种情况下．可以继续进行民事案件的审理：其一，在刑事问题的处理有赖于民事问题的解决时，继续进行民事案件的审理，不仅有助于刑事诉讼的顺利进行，而且可避免在刑事诉讼中附带民事诉讼，业已经过的民事程序也不至于前功尽弃；其二，民事案件的审理基本结束，只剩下合议庭合议和民事判决书的制作与宜判时，不宜中止民事诉讼程序。

　　最后，事先进人刑事诉讼程序，在法院宣告被告人无罪的情况下，被害人提起民事诉讼的，法院应当受理，既不能以被告人无罪为由不受理该民事案件，也不能以被告人无罪为由作出有利于被告人的民事判决。这是因为，从我国的历史传统和法理看，我国一直坚持刑事惩治和行政处罚两分、刑事惩治和和民事赔偿两别的观点，刑事附带民事诉讼、行政附带民事诉讼的存在即是例证，这表明，中国允许对一个行为进行不同法律性质、不同法域的评价。因此，刑事案件结案后，对民事部分还可再行受理。同时还应强调民事案件的审理不受刑事宣告无罪的约束。这其中最主要的原因是民事诉讼与刑事诉讼的证明标准不同。就刑事诉讼而言，按照现行法律的规定，证明标准为“案件事实清楚，证据确实充分”（客观真实论）；如若采取法律真实论，证明标准则是“排除合理怀疑”。如果不能达到这种证明标准，就应适用存疑时有利于被告人的原则，宣告被告人无罪。但是，民事诉讼采用的是优势证据的证明标准。于是，某些证据虽然不能证明被告人有罪，但却可以证明被告人应当承担民事责任。既然如此，法院就不能以被告人无罪为由不受理民事案件。基于同样的理由，只要被害人提供的证明被告人应当承担民事责任的证据，达到了优势证据的标准，法院就应判决被告人承担民事责任。

　　（山东省济宁市任城区人民法院）
　　【注释】
[1]黄京平、蒋煦辉：“刑法中的数额认定与认识错误”，载《人民法院报》2005年2月23日B4版
[2]陈兴良：《刑法哲学》（修订版），中国政法大学出版社1997年版，第579页。
[3]王作富：“序”，载唐世月：《数额基本犯论》，法律出版社2005年版，第2页。
[4]王作富等：“贪污罪主体、客体的立法完善”，载《法学研究》1995年第2期。