论侵权归责原则在专利侵权领域的适用

On Application of the Tort Liability in Patent Area
知识产权是民事权利体系的重要组成部分，专利权作为知识产权的一员，其私权性质是不容置疑的。专利权的私权属性决定了侵权法的归责理论是专利侵权归责原则确立的基础。一般认为，我国侵权行为法的归责体系包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。过错责任原则适用最为广泛，无过错责任原则仅适用于法律明确规定的特殊侵权行为，公平责任原则是在法律没有特别规定适用无过错责任原则，而适用过错责任原则又会导致显失公平的情况才予以适用的，是对前两种归责原则的补充。[1]具体到专利侵权，我们该如何适用侵权法归责原则呢？是否可以直接套用我国侵权行为法的理论？本文结合立法和司法实践，作详细论述。

　　一、专利侵权归资原则的学说比较

　　专利侵权归责原则主要有以下几种学说。第一种观点认为，专利侵权的归责原则为过错责任原则。持这种观点的主要有张新宝[2]等，他们认为，按照我国民事法律的规定，绝大多数民事责任是以过错为前提，只有在法律有明确规定的情况下，才有其他责任形式。在我国专利法中，对侵权行为的责任形式未做出另外规定。所以，专利侵权的责任形式是过错责任。[3]这是从解释民法通则第106条出发得出的结论。笔者认为，这种观点虽然从逻辑上讲得通，但没有充分注意到专利权的特殊性，有失片面。

　　第二种观点认为，专利权是一种对世权，存在与物权保护相类似的物上请求权，是一种无过错责任，而专利侵权损害赔偿责任应采过错责任原则。这种观点以王泽鉴为代表。[4]杨立新详细解释了专利侵权损害赔偿责任中过失的含义。[5]笔者认为，这种观点没有注意到在专利产品制造、进口等侵权的损害赔偿等适用无过错责任原则的情况，亦有失偏颇。

　　第三种观点认为，包括专利权在内的知识产权侵权的过错标准与传统民法理论的过错标准发生了很大变化，因此得出知识产权侵权应以过错责任原则为主，适当适用过错推定责任原则的结论。[6]在论述过错标准时，认为“知识产权是无形财产权，行为人不知而侵犯其权利的可能性比侵犯有形财产的可能性要大得多。就好比以前他人都是通过修筑院墙划定属于自己专用的范围，行为人的注意标准是遇到他人院墙应绕行而不能翻入，否则即为有过错。而知识产权是国家为他人划定了一定范围的专用权，院墙是无形的，要想不翻入他人院墙，还需要看清楚、看明白他人划定的无形院墙，注意的标准发生了变化。这时如果仍以对有形财产的注意义务标准来衡量，会认为是没有过错的，所以有些学者主张适用无过错责任原则。其实，仅仅是注意义务的标准提高了，所以仍然应当适用过错责任原则。“笔者认为，这种观点充分注意到了知识产权客体的无形性（具体到专利权，应为其客体的技术信息性）这一特点，强调对专利权的保护应当超过对有形财产权的保护力度，这是值得肯定的地方，但却忽视了在有些专利侵权中，行为人已经尽到这种标准提高了的注意义务，仍然要承担侵权责任的情况。

　　第四种观点认为，包括专利权在内的知识产权侵权行为一般适用无过错责任原则，但在法律有明文规定的情况下，可适用过错推定责任原则。[7]这种观点忽视了某些专利侵权行为适用过错责任原则的情况，也有不全面之嫌。

　　第五种观点认为，包括专利在内的知识产权，其侵权一般适用无过错责任原则，以过错责任为补充。此种学说以郑成思为代表，认为对知识产权直接侵权的认定应适用无过错责任原则，而对于“在线服务公司”这种新服务提供者、对于在某些侵权活动中被追加的第三者、共同被告或间接侵权人应适用过错责任原则。即一般适用无过错责任原则，以过错责任为补充。[9]笔者认为，此种学说关于间接侵权适用过错责任原则的观点是不适当的。

　　二、侵权法归责原则在专利任权领域的具体适用

　　下面笔者结合专利审判实践，分类详细分析专利侵权的归责原则。

　　（一）专利直接侵权行为

　　根据《专利法》第11条的规定，可以将专利直接侵权行为分为制造、使用、许诺销售、销售、进口等不同种类，下面笔者将分别分析每一种直接侵权行为的归责原则。

　　1．未经专利权人许可，以生产经营为目的制造专利产品的行为

　　专利产品是指发明或实用新型权利要求书所描述的产品，或者是外观设计专利图或照片所表示的产品。明知是专利权人的专利产品，未经专利权人许可，以生产经营为目的制造专利产品的行为，是故意侵权行为；应当知道或能够知道自己制造的产品是专利权人的专利产品，由于未尽到注意义务，以生产经营为目的制造专利产品的行为，是过失侵权行为。这里的注意义务是指对于专利局公布的专利文件，制造者可以查阅而没有查阅的意识或者没有查阅。如果仅存在这两种情况，适用过错责任原则就可以解决侵权责任问题，但实际上在制造专利产品类专利侵权中还存在行为人主观上既无故意，又无过失的情况。

　　第一，发明专利公布以前他人制造的情况。例如，某甲就其某项技术申请了发明专利，在专利公布以前这段时间内，[9]某乙独立制造了与某甲申请专利的发明相同的产品，并进行了销售。在专利申请公布以后，该乙就不能再继续制造或销售，如仍然制造或销售，发明申请人某甲就可以要求其支付适当费用，[10]在发明授权后，乙就更不能实施了，如继续实施则构成侵权。在这种情况下，制造者乙没有任何过错，却要支付费用，承担责任。

　　第二，实用新型、外观设计专利申请以后，授权以前他人制造的情况。实用新型、外观设计专利，从申请到授权大约需要10个月左右的时间，授权后才予以公布。在这期间他人独立制造了与专利相同的产品，因无法检索到专利申请人的专利，是没有过错的，但目前司法和行政执法实践中，都会毫无疑问地认定其行为是侵权行为。

　　第三，实用新型、外观设计专利重复授权的情况。如福州市中级人民法院（一审）、福建省高级人民法院（二审）审理过这样一个案件：原告林某1995年9月12日向中国专利局申请电蚊拍实用新型专利，专利局于1996年8月10日授予专利权，并于1996年8月21日发布了授权公告。被告福特公司于1995年10月10日就与林某同样的技术方案向中国专利局申请了“高压电蚊拍”实用新型专利，专利局于1996年7月26日授予专利权。原告的专利申请是被告专利申请“高压电蚊拍”的抵触申请，因专利局对实用新型专利不进行实质审查，造成对同一技术方案的两项专利申请的重复授权。被告按照自己研制并获得专利权的专利制造并销售产品，而且也无法检索到林某的在先申请，应该是没有过错的，但一、二审法院根据最高人民法院《关于在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复》，皆判决被告的实施行为构成侵权。[11]这种重复授权情况的出现，是由于我国专利制度中先申请原则和实用新型不进行实质审查造成的，不是当事人的过错。所以，在上述这种情况下，适用的是无过错责任原则。

　　第四，受让人通过技术转让从被重复授权的专利权人处获得专利技术并实施，该专利技术侵犯了第三人专利权的情况。如上述第三种情况中的福特公司在林某专利公开前即将其技术“高压电蚊拍”转让给某甲，某甲实施了该专利技术，某甲没有过错，司法审判实践中都会认定某甲侵犯了林某的专利权。某甲承担的也是无过错责任。

　　第五，专利检索本身的特点造成他人侵权的情况。专利检索工作中，漏检的情况是不可避免的。一方面是因为技术本身的复杂性，在检索分类时，由于分类不准确很容易漏检，笔者在工作中发现，即使专业检索人员检索时也会经常因为对有些领域的技术不熟悉造成漏检，而专业技术人员未受过专门的专利检索业务培训，漏检率也很高；另一方面，专利代理人在撰写专利申请文件时经常不能很好地把握申请专利的发明创造所属的技术领域，而有些技术本身就属于不同学科的交叉领域，这些都给专利局的分类员带来了困难，有时难免会把本属于甲技术领域的技术，分类到了乙技术领域。这样，在检索时，再专业的人员也有可能漏检。因为专利检索存在以上两方面的困难，某个专利实施者，在实施自己研制的技术前，即使已尽到了充分检索的义务，也有可能漏检，如漏检的正好是他人与自己实施的技术相同的专利，被诉侵权在所难免。在这种情况下，该专利实施者没有过错，但无论司法审判还是专利行政执法实践中都会认定该实施行为构成侵权。因为如果不这样认定，很多侵权者都可能主张已经尽到了充分检索的注意义务，并以此作为不构成侵权的抗辩理由，对专利权人的保护就无从谈起了。

　　综上所述，笔者认为，未经专利权人许可，以生产经营为目的制造专利产品的侵权行为应适用无过错责任原则。对于尚未给权利人造成损失的仅承担停止侵害的责任；对于给专利权人造成损失的，要承担停止侵害、赔偿损失的责任。在发明专利申请人申请专利以后独立制造并销售与发明相同产品的，在发明专利公布以后到授权之前，应当支付给发明专利权利人适当费用；发明专利授权以后，应当承担侵权责任。

　　2．未经专利权人许可，以生产经营为目的使用发明或者实用新型专利产品的行为我国现行《专利法》第63条第2款规定，为生产经营目的使用不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，能证明其合法来源的，不承担赔偿责任。但是1984年专利法、1992年专利法修正案第62条第2项规定，使用不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵犯专利权。这里的不知道应当包括“不可能知道”和“应当知道而实际上不知道”，如某研究所从制造者处购买了一台复杂的化学分析仪器，该仪器中仅有一个零部件涉及到第三人的专利，研究所作为使用者，一般没有专业的仪器制造人才，很难通过检索的手段查到是否存在侵犯第三人专利权的情况，我们说该研究所“不可能知道”。再比如说该研究所从制造者处购买了一种结构简单的试管，第三人对该试管享有专利权，此种试管与当时普遍使用的试管相比仅是形状上不同，因为技术很简单，研究所是可以通过检索专利文献了解是否侵犯了他人专利权的，但它没有检索，我们说研究所是“应知而实不知”。这两种情况下，按84年、92年专利法不视为侵犯专利权，归责的标准只能是“明知”这种主观故意。84年专利法、92年修正的《专利法》之所以规定“不知”者不视为侵犯专利权，主要是出于以下理由：在商品经济发达的现代社会，商品种类繁多，产品的使用者在使用某种产品时，不可能去调查产品的制造商、制造过程是否侵犯了别人的专利权，即使他们有调查的意图，也很难实现，也是不经济的。如果科以使用者这种非故意使用侵权产品的行为以侵权责任的话，过于苛刻。按照现行（2000年8月25日修正）专利法，使用者如果主张“不可能知道”、“应知而实不知”，还应当证明其产品的合法来源，才不承担侵权赔偿责任。在这里，如果没有还应证明其产品合法来源的规定，而规定“明知”和“不知”都应承担侵权责任，其侵权的归责原则为无过错责任原则；既然现行专利法做了这样的规定，那么，侵权赔偿责任的归责标准就应该是过错推定。如果使用者能够证明其产品的合法来源，一旦被专利权利人、法院或专利行政执法机关告知，则要承担停止侵害的民事责任；如仍继续使用，则要承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的责任。专利法之所以作这样的修改，一方面是84年、92年专利法的规定与国际通行做法相比，过于宽松，另一方面也是进一步加大专利权保护力度的需要，是在平衡促进交易效率、保护不知情的善意产品使用者与保护专利权人利益之间做出的价值选择。

　　所以，笔者认为，未经专利权人许可以生产经营为目的，使用发明或者实用新型专利产品的侵权赔偿，适用过错推定责任。过错的标准是能否证明其使用的专利产品来源合法，而不是是否充分检索专利文献的注意义务。对于主观上不知道所使用的产品是侵权产品，且能够证明其合法来源的，仅承担停止侵害的民事责任。

　　3．未经专利权人许可，以生产经营为目的销售、许诺销售发明、实用新型或者外观设计专利产品的行为

　　根据《专利法》第63条第2款的规定，与上述使用者一样，销售者主观上不知道所销售的产品是侵权产品，且能够证明其合法来源的，仅承担停止侵害的民事责任。此种责任的承担不以过错为要件。对于销售发明、实用新型或外观设计专利产品的侵权赔偿，适用过错推定责任。

　　由于许诺销售一般来说还没有给专利权利人带来实际损失，实际损害尚未形成，所以不存在承担赔偿损失的责任，只承担停止许诺销售行为的民事责任，该种责任的承担不以过错为必要。

　　4．未经专利权人许可，以生产经营为目的进口专利产品的行为

　　专利产品的进口是指一种产品在我国申请专利并受我国专利法保护，未经专利权人许可，以制造、使用、销售等生产经营活动为目的，将在其他国家制造的与专利保护产品相同的产品输入我国的行为。进口专利产品的权利受专利法保护。这种产品从哪个国家运进来，在国外是否享有专利权，在所不问。我国2000年修改的专利法，增订进口权的规定，是与《巴黎公约》中有关专利部分的条约和关贸总协定中的知识产权部分协议的规定相协调的。[12]法律之所以规定专利权人的进口权，是为了防止有人利用专利地域性特点，在专利权人没有申请专利不享有专利保护的国家制造专利产品，然后进口到专利权人享有专利权的国家，以规避法律的行为。对于进口专利产品的侵权行为，因我国2000年新修改的专利法才有进口权的规定，所以司法实践中案例极少。进口权在各国立法和司法实践中，也是在近三十年来总结一些判例的基础上才确定的，并在上个世纪90年代初的Trips协议中确定下来，就是对知识产权保护特别重视的美国也是在1994年10月修订其专利法时，为了履行TriPs协议的义务，才增加了进口权的内容，并规定进口专利产品的侵权行为，适用无过错责任原则。[13]

　　我国《专利法》第11条第1款没有关于进口侵权归责原则的规定，笔者认为，进口专利产品的侵权行为采无过错责任原则，主要理由与上述制造专利产品行为相类似。但有一种例外情况，如果买卖合同中明确约定卖方提供的货物保证不侵犯第三人的专利权，买方不承担进口专利产品的侵权责任，将对专利权人的专利的注意义务转移给出口人，即卖方，专利侵权责任由卖方承担。

　　5．未经专利权人许可，以生产经营为目的使用专利方法的行为

　　一般来说，方法专利分为三种类型：第一类是加工制造方法；第二类是作业方法；第三类是使用方法，即用途发明，它是对已知物品的一种新的使用方式，如有人发明将传统用于治疗感冒的阿司匹林用于治疗心脑血管疾病。笔者认为，对使用专利方法行为（不包括新产品的制造方法）的侵权应采无过错责任原则。主要原因是方法专利被侵权后，隐蔽性极强，难以发现，即使发现有人侵犯方法专利权，侵权人也很容易避开专利权的保护范围。也是因为同样的原因，发明人一般都将方法专利和与该方法专利相关联的产品专利、设备专利等一并提出专利申请，以加强其保护力度，单纯方法专利在专利申请中所占的比例是比较少的。在92年专利法修改时，已将方法专利的保护扩大到依照该方法直接获得的产品。

　　6．未经专利权人许可，以生产经营为目的，使用、许诺销售、销售、进口依照专利方法直接获得的产品的行为

　　这是《专利法》第11规定的方法专利延及产品保护的规定，在上述三种方法专利中，只有制造方法专利才可能适用此产品的延伸保护。使用、许诺销售、销售、进口依照专利方法直接获得的产品的侵权行为的归责原则与所述的产品专利相同，不再赘述。但是需要说明的是涉及新产品制造方法，适用的是过错推定责任原则。《专利法》第57条第2款规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。这个规定将原、被告举证责任倒置，即被告有义务提供其产品制造方法不同于专利方法的证据，如不能证明，即推定其产品是用专利方法制造的。需要注意的是，这里适用过错推定中的“过错”与上述第5项中使用专利方法适用无过错责任的“过错”涵义是不同的，前者是未提供其产品制造方法不同于专利方法证据的过错，后者是未尽到检索专利文献这种注意义务的过错。这实际上加强了对新产品方法专利的保护。当然，原告仍然要承担以下举证责任：一是要证明被告制造、销售、使用、进口的产品与采用专利方法直接获得的产品相同；二是证明这种产品是新的，即证明所涉及的产品在专利申请日之前在本国市场上未曾出现过。

　　7．假冒他人专利的行为

　　《专利法》实施细则第84条规定了假冒他人专利的行为。假冒专利行为侵害了专利法第15条规定的标记权，属于广义上的专利侵权行为，对其行为的认定应当适用过错责任原则。

　　（二）专利间接侵权行为

　　虽然我国专利法无专利间接侵权的规定，但在我国司法审判实践中，却遇到了一定数量的专利间接侵权案件。如太原市中级人民法院审理过这样一个案件：[14]1985年9月5日，原告太原重型机器厂向国家专利局申请了“磁镜式直流电弧炉”的实用新型专利，于1986年8月23日经国家专利局批准授予其实用新型专利。台湾某企业多次向太原重型机器厂表示，愿以30万美元购买该专利，但双方一直未能谈妥。1992年5月10日，台湾该企业委托第一被告太原电子系统工程公司根据其提出的“磁会切电弧炉”技术方案的要求，为其加工了4只激磁线圈，第一被告又委托第二被告阳泉电子设备二厂加工该4只激磁线圈。原告获悉此事后，认为两被告侵犯了原告专利权，遂向法院提起诉讼。法院委托有关部门鉴定后认为，第一被告人未经专利权人许可，客观上实施了为直接侵权人台湾某企业加工该专利产品核心内容的专用部件激磁线圈的行为，主观上具有诱导他人直接侵权的故意，该行为与直接侵权有明显的因果关系，构成对原告专利的间接侵权。第二被告人也构成对原告专利权的共同间接侵权，二被告应共同承担侵权的赔偿责任，但第二被告人主观上不具有侵犯原告专利权的故意，应减轻其责任。笔者认为法院对第一被告责任的定性是准确的，对第二被告责任的定性是不恰当的，因第二被告主观上不存在故意，不应当承当侵权责任。但是，在某些国家也有间接专利侵权承担过错责任的案例，如德国联邦普通最高法院于1960年11月8日判决的金属溶散法方法专利间接侵权案例。[15]该案原告享有在无机质的表面溶散金属被膜方法的专利权，这个方法的关键在于如何在无机质表面（玻璃或金属）和金属被膜之间溶散Molybdaen-Uebeizug物质（一种被膜的名称）。被告则是一Molybdaen线的供应者，其于供货时，由于对Molybdaen线的特性大肆宣传，引起人们的注目。这个无特许权却对 Molybdaen线具高度价值一事大加宣传的结果，大大地激发了需求者在违反特许的情况下将之使用于金属被膜的溶散中。德国联邦普通最高法院认为Molybdaen线供应商于宣传Molybdaen线的使用方法时，对于使用可能会侵害他人专利权一事，有告知、指示购买Molybdaen线者的一般安全义务，即存在过错，所以应当承担间接侵权的责任。但这种间接侵权适用过错责任原则的做法，并未被美国等国家的立法采纳。

　　根据前面对专利间接侵权行为概念及其特征的分析，结合司法审判实践，笔者认为不论是引诱侵权行为，还是帮助侵权行为，间接侵权人只有存在帮助他人实施直接侵权的故意，才应承担侵权责任。

　　三、结论

　　通过以上分析，笔者认为：不同的专利侵权行为方式，其侵权责任归责原则是不同的，分别适用无过错、过错（含过错推定）责任原则。因制造专利产品的侵权最为常见，对专利权人的损害一般要甚于其他行为方式，所以直接专利侵权责任以无过错责任为主，以过错责任（含过错推定）为补充；间接专利侵权以侵害人主观故意为要件。

　　比较专利侵权中的无过错责任与特殊民事侵权行为的无过错责任，虽然两者产生的条件不同，但在侵害人注意义务的解释上有相同之处。如属于高度危险责任的机器设备事故责任中，即使雇主尽到了充分注意义务，有些机器设备仍然会因为技术本身的缺陷伤害到雇员。这类似于有些专利侵权人尽到了充分检索的义务，但因为专利文献分类检索本身所固有的特点，没有检索到他人的专利技术而造成侵权的情况。

　　民法体现了公平、正义、诚实信用等基本理念。属于民法范畴的专利法不仅要体现民法的基本理念，还要在公平、正义、诚实信用，促进交易快捷、交易安全，以及平衡专利权人利益与公众利益、促进科技发展等方面进行价值的比较选择。如2000年专利法修正案对销售专利产品的侵权行为的过错推定责任的确定，就是在保护专利权人利益、保护公众利益、促进交易快捷三者之间价值选择中，由侧重于保护公众利益向侧重于保护专利权人利益转移，同时又兼顾交易效率的结果。在专利间接侵权中，以间接侵权人主观故意为责任构成要件，也是在保护专利权人利益与保护不知情的善意第三人利益（公众利益）之间比较，进行价值选择的结果。所以，正是这种价值选择的多重性，决定了专利侵权归责原则的多元性。

　　结合笔者以上的分析和论述，建议在修改专利法时，应当在总则部分确定专利侵权适用无过错责任的基本规定；在分则部分，应确定对销售、使用发明、实用新型专利，销售外观设计专利，新产品制造方法专利，假冒专利等侵权行为，分别适用过错推定、过错责任的特别规定、以及间接侵权行为以侵害人主观故意为构成要件的特别规定。鉴于专利侵权以无过错责任为主的情况，在修改专利法时，不仅要保留现行《专利法》第15条规定的标记权是专利权人的一项权利，还应进一步确定在专利产品上表明其有效专利是专利权人的一项法定义务，以防止无过错者侵权的情况发生，这也是对公众知情权的尊重。

　　（作者单位：山东省东曹市中级人民法院）
　　【注释】
[1]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2000年第1版，第679—685页。
[2]张新宝：《中国俊权行为法》，中国社会科学出版社1998年第2版，第252页。
[3]张翔飞、张炳生、蒋万来：《知识产权新论》，人民法院出版社2002年第1版，第322页。
[4]王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年第1版，第172页。
[5]杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社1998年第1版，第957页。杨立新认为，专利侵权损害赔偿责任中过失是指侵权人对自己的行为可能会对专利权人造成损害的结果应当预见能够预见而竟没有预见，或者虽然预见却轻信可以进免的主观心理状态。国家专利局在专利公报上会告了专利文献以后，任何工商业者都应当查阅而且也能够查阅，这就是对俊害专利权后果的应当预见和能够预见。侵权人没有查阅，自己独立制造出了与专利产品相同的产品，即可确认他有俊害专利权的过失。这种过失，实质上就是行为人对受害人应负的注意义务的违反，是一种不注意的心里状态。专利权是一种绝对权，在专利有效范围内的所有其他人都负有不得侵犯的注意义务，违反这种注意义务，就具有民法上的过失。
[6]郑成思主编、唐广良执行主编：《知识产权文丛》第7卷，中国方正出版社2002年第1版，第138页。
[7]吴汉东主审、曹新明主编：《知识产权法学》，人民法院出版社2003年第1版，第14页。
[8]郑成思：“侵害知识产权的归责原则与‘侵权四要件’”，载《判解研究》2000年第1辑，人民法院出版社2000年第1版，第29—31页。
[9]我国《专利法》第34条规定发明专利申请经初步审查符合专利法要求的，自申请日起满18个月即行公布。《专利法实施细则》第46条规定，申请人要求早日公布其申请的，经初步审查后，除予以驳回的外，应当立即予以公布。实践中，申请人在申请专利时即提出早日公布其申请的，一般在10个月左右予以公布，最快的一般也要在提出申请后6个月才予以公布。
[10]参见我国《专利法》第13条的规定。
[11]祝铭山主编：《专利权纠纷典型案例与法律实用》，中国法制出版社2004年第1版，第170—175页。
[12]韩松主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2003年第1版，第224页。
[13]李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年第1版，第68—72页。
[14]最高人民法院应用法学研究所编：《人民法院案例选》（知识产权卷）（1992—1999年合订本），中国法制出版社2000年版，第350页。
[15]王利明主编：《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年第1版，第138页。