涉枪涉爆犯罪的法律适用分析

An analysis of the application of law to the crimes involving guns and explosives XUE Jianxiang
　　2001年5月最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）公布施行。在2001年全国开展“治爆缉枪”专项斗争的形势下，《解释》的颁行对于推进“治爆缉枪”活动，维护社会治安秩序，起到了一定的积极作用。此后一段时间内，人民法院审理的制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等案件上升明显，但是在罪刑均衡及法律适用上也存在一些问题。2001年9月最高人民法院下发《最高人民法院对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》（以下简称《通知》）。这就使得在司法实践中，有必要分析《解释》的规定、适用的后果及《通知》的作用与影响。

　　一、《解释》的规定及其适用过程中出现的问题

　　（一）《解释》在内容上具有较强明确性和严厉性的特点

　　1．《解释》的内容较为明确，具体表现在三个方面。

　　第一，也是最为显著的，就是区分不同犯罪对象详细界定了《刑法》涉枪涉爆危及公共安全各罪定罪量刑的数量标准。条文细化了《刑法》第125条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，第126条违规制造、销售枪支罪，第127条盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪[1]，第128条非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪的数量标准及符合情节严重情形的数量标准，以及第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪的定罪数量标准。第二，对犯罪对象的规定明确。枪支分为军用与非军用枪支，非军用枪支以动力为标准划分为以火药为动力的或以压缩气体为动力的；子弹明确了军用子弹、气枪铅弹或其他非军用子弹；以及详细规定了手榴弹、爆炸装置、炸药、发射药、黑火药、烟火药、雷管、导火索、导爆索等爆炸物种类。第三，明确了枪支散件与枪支的相互换算方法，包括成套枪支与非成套枪支。

《解释》关于数量标准规定，主要采用了1995年最高人民法院《关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》对非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药行为定罪量刑的基本做法。1995年非军用枪支的解释内容比较简单，以第2条5款内容和第3条规定了制造非军用枪支、成套散件、主要零部件、专用子弹构成犯罪及其情节严重的标准，《解释》在规定数量标准上有了很大的丰富和发展。但是，也正由于《解释》规定具体、明确，在罪刑法定原则的支配下，弹性不够，导致后来在司法实践操作中出现了一些法律适用问题。

　　2．较以往规定，《解释》内容更具有严厉性。

　　（1）《解释》对非法制造、买卖、运输、邮寄、储存行为的数量标准不加区分，适用同一个标准。1995年非军用枪支的解释还对非法制造非军用枪支、子弹行为与非法买卖、运输行为数量标准作有差别的规定，《解释》则取消了这一做法。

　　（2）《解释》下调了数量标准。第一，1995年非军用枪支的解释规定，制造非军用枪支1支或者买卖、运输2支以上构成犯罪，《解释》规定非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支以上即构成犯罪。因属行为犯，行为一经实施即构成犯罪，《解释》规定的伸缩性太小，没有回旋余地。第二，非军用子弹数量标准下调幅度较大。1995年非军用枪支的解释规定，制造非军用枪支专用子弹500发以上或者买卖、运输1000发以上的才构成犯罪，《解释》则规定非法制造、买卖、运输、邮寄、储存其他非军用子弹100发以上的即构成犯罪。第三，比较1993年最高人民法院《关于执行〈铁路法〉中刑事罚则若干问题的解释》，非法携带爆炸物进入公共场所的数量标准也有较大的下调。

　　（3）《解释》扩大了犯罪对象。第一，明确了涉枪涉爆犯罪对象包括黑火药、烟火药；第二，弹性条款的规定，《解释》第9条规定“实施非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、持有、私藏其他弹药、爆炸物等行为，参照本解释有关条文规定的定罪量刑标准处罚”，将未尽列举的其他犯罪对象纳入了《解释》规定处罚的范围。

　　（4）《解释》多从构成犯罪或达到情节严重的角度，作了情节要素的规定。例如，“虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的”构成犯罪；“达到本解释规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的”构成情节严重。情节要素在《解释》规定中起到的对行为作从宽处理的作用较小，仅第6条第2款对非法携带枪支、弹药、爆炸物进入公共场所的行为，规定携带的数量达到最低数量标准，能够主动、全部交出的，可不以犯罪论处。

　　虽然说，《解释》内容的发展，有年代变化和对枪支、弹药、爆炸物管理现实需要的因素，但是应当肯定其规定具有较强的严厉性。

　　（二）《解释》引发的司法问题

　　1．司法实践的结果。（1）涉枪涉爆刑事案件收案数上升明显。1995年5月《解释》颁行，至当年的年底，司法实践中，各地法院涉枪涉爆犯罪案件收案数与2000年同期相比大幅度地上升。江苏法院此类案件受理案件数上升了5倍多，判决人数上升了4倍多。个别地区受理一百余件，总数不多，但幅度上涨了20几倍。这说明以往对这类行为的刑事处罚是比较宽泛的。（2）处刑结果中，重刑少轻刑多。2001年5月至年底，江苏法院判处有期徒刑3年以下刑罚的人数占判决总人数的87．27％，一个地区两级法院收案160余人，而判处10年以上刑罚的仅2人。

　　作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性，如果运用刑罚无效果、可代替或太昂贵，就说明不具备刑罚之无可避免性。《解释》的适用出现了司法实践结果，使得人们对《解释》规定的科学性产生了一定的怀疑。一项立法的进行应具备三个基本条件，一是现实的急切需要，二是实施具有可行性，三是立法者对其有足够的认识（如对该项立法的犯罪圈、刑罚量及所收功效的认识）。对照这样的基本条件和适用的结果，《解释》内容对犯罪行为定罪量刑标准的设定存在一定的问题，标准设定过于严厉，处罚的对象范围有些过宽，行为与设定的刑罚量之间不够均衡。

　　2．法律适用问题。《解释》规定对行为进行了精确量化，对从轻、减轻、免除的法定授权不够，包括对构成犯罪及情节严重的限定因素和排除因素的考虑不够。“唯法律是从”是司法的本质体现。由于《解释》对数量标准和情节严重标准的规定明确而具体，法官的自由裁量权受到了严格限制，法官对判定行为可以不成立犯罪，缺乏足够的法定授权。“可司法机关在处理具体案件时，往往只限于或主要限于对‘数额’大小的关注，束缚了地方司法机关对其他犯罪情节的考虑，从而使《刑法》的运作因罪刑法定原则而僵化。”[2]

　　二、《通知》的实施及相关问题

　　为解决《解释》的适用在司法实践中引发的一些问题，协调严格适用法律与正确执行刑事政策，最高人民法院于2001年9月颁布实施《通知》。

　　（一）《通知》的内容。《通知》共两条，对“确因生产、生活所需”、“没有造成严重社会危害”和“经教育确有悔改表现”的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物的行为规定了处理原则。设定以上三个限制性因素同时具备的，以《解释》施行的时间为限区别处理，一者是《解释》施行前的行为“可以不作为犯罪处理”，二者是《解释》施行后的行为“可依法免除或者从轻处罚”。

《通知》第1条规定同时满足三个限制要素的行为，可依《刑法》第13条规定，不作犯罪处理。三个限制要素主要是以社会危害性作为处理尺度。不管是社会危害，还是严重的社会危害，“本身都是十分空泛的，不能提供自身的认定标准，需要以刑事违法性作为社会危害性”。[3]《通知》规定的内容一来在认定严重社会危害上还是比较模糊，二来又绕过了刑事违法性对是否构成犯罪作最后认定，这一点是不妥的。

　　（二）《通知》的法律效力。《通知》由最高人民法院以文件形式下发，有人将其与司法解释并论，这是一种错误。关于司法解释的规范问题，最高人民法院于1997年6月以司法解释形式发布《关于司法解释工作的若干规定》，其中第9条第1款、第3条、第10条明确规定了司法解释只有“解释”、“规定”和“批复”三种形式，且须经最高人民法院审判委员会讨论通过；司法解释应在首部写明司法解释名称，××××年××月××日最高人民法院审判委员会第×××次会议通过。《通知》在要件上不符合上述规范的要求，因此可以确定为非司法解释，不具有法律效力，也不能在裁判文书中直接引用。

　　（三）《通知》在适用上存在的问题。1．《通知》与《解释》在适用上的冲突。《通知》第1条的内容，可以理解为“对于行为人在《解释》施行前，因生产需要如开山炸石，生活需要如打猎、防身，而制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，不论数量多少，只要没有造成严重的社会危害，既包括自己没有使用枪支、弹药、爆炸物实施危害社会的行为，也包括自己非法制造、买卖、运输的枪支、弹药、爆炸物没有被别人用于实施其他违法犯罪活动，经过有关部门的教育，能够积极主动地交出涉案的枪支、弹药、爆炸物品，确有悔改表现的，可以依照《刑法》第13条的规定，不作为犯罪处理。”[4]但是，对于符合《解释》情节严重标准的行为，按照《刑法》第13条以情节显著轻微处理，显然存在矛盾。遵循罪刑法定的原则，若数量达到了《解释》规定的基本犯罪构成以外的情节严重标准的，应当认定为犯罪，符合前述标准，又不作犯罪处理，是不合法的。如果确因法律规定的失当造成的不公正的司法结果，也应当以法律程序进行纠正。2．《通知》第2条规定“行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚。”该条规定的“可依可免除或者从轻处罚”，在《刑法》及其他刑事法律中，没有与之相对应的法律规定。因此，虽然《通知》作了这样的规定，但司法实践环节无法进行相关的法律适用。

　　由于《通知》也存在一些先天不足，《解释》颁行后出现的一些法律适用方面的问题依然没有得到较好解决。

　　三、关于解决涉枪涉爆犯罪行为法律适用问题的建议

　　（一）立法修正非法持有、私藏枪支、弹药罪在类罪名上的归属

　　《刑法》将8个涉枪涉爆罪名都归入了危害公共安全犯罪，笔者认为应当将非法持有、私藏枪支、弹药罪归入妨害社会管理秩序罪的范畴。由于枪支、弹药、爆炸物的杀伤力与破坏力相当大，《刑法》将有关枪支、弹药、爆炸物的犯罪，规定为危害公共安全的犯罪；但是从犯罪构成的客体方面分析，触犯本罪的行为违反枪支管理规定，侵犯的客体是国家对枪支、弹药的管理制度，而不是公共安全。有学者认为此类犯罪为抽象的危险犯[5]，不要求发生具体危险，因此涉枪涉爆犯罪应归于危害公共安全罪。笔者不赞同这一观点，因为抽象危险犯不要求发生具体危险，即可认为还未对公共安全产生现实的危害（包括对社会秩序和社会心理秩序），将对类罪名客体没有危害的行为归为该类罪名的范畴，是不符合犯罪构成理论的。另有观点支持将本罪归入危害公共安全犯罪，认为枪支、弹药、爆炸物的杀伤力与破坏力相当大，一旦落入犯罪分子之手，则会对社会治安形成很大的威胁，对公共安全也是一种威胁。笔者不赞同这一观点，理由是：危险仅是可能会发生，其本身处于不确定状态，由此引发的损害尚处“遥远”的阶段，不具备危险的现实存在性。因此不能认定为危害公共安全犯罪。从非法持有、私藏枪支、弹药罪中，不能够合理推导出行为人对公共安全危害的巨大人身危险性，也不能正确反映行为对公共安全的现实危险性。应当改变将非法持有、私藏枪支、弹药罪归入危害公共安全犯罪的范畴，转变类罪规定上对本罪从严惩处的倾向。

　　（二）法律适用上应当突出类罪客体在个罪认定中的作用，严格把握定罪标准

　　在《刑法》规定未作改变的情形下，应当在案件裁判过程中突出类罪客体在个罪认定中的作用。类罪名的归纳是以犯罪构成中的客体要素为主要标准的。危害公共安全罪所包含各罪对客体的侵犯都应该涉及到公共安全。司法实践中，认定各具体犯罪也都应考虑行为对公共安全是否造成了现实的危害，否则不应认定为犯罪。

　　《刑法》在危害公共安全犯罪中规定“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”等8个罪名。其中，仅有第129条丢失枪支不报罪规定构成犯罪须满足“造成严重后果”，第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪规定构成犯罪须危及公共安全，且情节严重。因此，有人认为“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”、“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪”、“抢劫枪支、弹药、爆炸物罪”等都属于“行为犯”，只要行为一经实施即构成犯罪。我们认为，这一观点的不足在于，忽视了此类犯罪构成要件中的“公共安全”要素。“公共安全”为此类犯罪的侵犯客体，“危及公共安全”当然也包含于此类犯罪行为的客观方面。因此，在认定危害公共安全罪中的涉枪涉爆犯罪时，须考虑行为是否危及公共安全。对于未危及公共安全的行为，诸如为收藏或纪念，私藏或持有少量枪支的，可以直接认定不构成犯罪。

　　（三）积极适用法律程序保障涉枪涉爆犯罪案件的正确处理

　　1．独立行使审判权。在涉枪涉爆犯罪的被告人大批起诉至法院时，审判机关应当作依法适当裁判的独立思考，正确适用法律，正确运用刑法理论，进行恰当地自由裁量，谨慎行使刑罚权，拒绝非法律因素过多的影响。

　　2．充分发挥第二审程序的作用。第二审程序的审级监督和审查作用要实质性地体现在裁判过程中，对确有错误的一审判决应及时予以改判或发回重审，避免产生错误的生效判决。

　　3．切实保障审判监督程序功能的发挥。对已经作出的生效裁判，确属错误的，须要以审判监督程序及时纠正。错误的刑事判决一经生效，损害将立刻不可避免地发生，为使损害的后果尽量缩小，错误的裁判得到及时的纠正，审判机关、法律监督机关应对2001年度生效的涉枪涉爆犯罪案件进行必要复查。确属不构成犯罪的或者量刑畸重的，应当依法及时提起审判监督程序予以改判。

　　关于涉枪涉爆犯罪的法律规定，总体上是逐步完善的。《解释》的规定推动了对此类犯罪法律规定的深入讨论，《通知》的规定具有对涉枪涉爆行为的处理进行适当调整的宗旨，它向广大的刑事审判人员传递了适度裁判的信息，其目的是积极的。本着促进刑事司法公正的良好愿望，也希望本文所作的初浅探讨能对涉枪涉爆犯罪的立法规范和司法实践有所裨益。

　　（作者单位：江苏省高级人民法院）

　　（责任编辑：力心）
　　【注释】
[1]《最高人民最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》根据《中华人民共和国刑法修正案（三）》第6条第1、2款的规定将本罪名修改为“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪”，因为修改后罪名为选择性罪名，本文主要讨论涉枪涉爆犯罪问题，因此仍表述为“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪”。
[2]储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，《法学研究》2000年第2期。
[3]陈兴良：《社会危害性理论》，《法学研究》2000年第1期。
[4]孙军工：关于《最高人民法院对执行〈审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》的理解与适用，载《刑事审判参考》（总第22辑），第68页。
[5]参见张明楷：《刑法学》（下册），法律出版社1997年版，第575页。