论租约仲裁条款并入提单之司法审查
　　以审查方法的确立和立法建议为核心

Judicial Review of Charter Arbitration Clauses incorporated in the Bill of Lading
　　Focusing on Review Methods and Legislative Suggestions
租约仲裁条款能否并入提单并约束提单持有人问题始终是世界各国海商法领域争论最大、历时最久的“老问题”。由于我国海商法和仲裁法都对其没有明确规定，加之该问题本身的复杂性，导致司法界对此类案件的审查标准莫衷一是。更有人将该问题比喻成我国海商法领域的“灰色地带”。笔者在此试图从司法审查的实践角度出发，建立对这个“老问题”的一种新的研究方法，以期抛砖引玉，建议立法。

　　一、现行司法审查模式述评

　　对于租约仲裁条款能否并入提单并约束提单持有人问题，司法界与理论界观点有所区别。整体上讲，学术界对该问题的态度较司法界宽松，普遍的观点是在符合一定条件的情况下承认仲裁条款并人提单并对提单持有人有约束力。该种观点认为，如果完全不承认租约仲裁条款并人提单并约束提单持有人，与国际通行做法背道而驰，不利于国际交往。然而法院在对此类案件进行审判时会处于一种两难的境地：一方面是要对处于弱势的提单持有人或被转让人给予充分的保护，一方面对于国际商务惯例也要给予充分的尊重。[1]但为维护本国对此类案件的管辖权，维护本国当事人利益，我国法院最终对此问题采取否定态度，而具体的否定模式又有所区别，笔者在此将其加以总结归纳。

　　（一）法院现行的三种审查模式

　　第一种模式是直接否定仲裁条款效力模式。法院首先审查仲裁条款的效力，如果其无效则无须再考虑能否并入提单以及约束提单持有人问题。此种做法是早期仲裁条款本身的效力适用法院地法审查时的通行做法。当时我国法院认为仲裁条款效力的审查，本质上属于程序性问题，其性质与管辖协议效力的确认基本相同，应适用法院地法审查，[2]即我国法审查。此类仲裁条款多数表述为“……一切争议提交某地仲裁”，因我国不承认临时仲裁，对仲裁的意思表示要求必须明确具体，要有明确的仲裁机构，结果往往导致此类仲裁条款无效。仲裁条款无效则不产生并人提单问题，也不产生仲裁条款约束提单持有人问题。这种模式通过从根本上否定仲裁条款本身的有效性，来消灭后续的所有问题。

　　第二种模式是肯定仲裁条款有效——否认并入提单模式。这种模式在深受理论研究的影响下，对仲裁条款的效力审查采取了较为宽松的态度，往往适用了外国法如仲裁地法、最密切联系地法等作为审查的准据法，因外国法对仲裁协议的有效性往往采取鼓励、支持态度，对仲裁条款多解释为有效，所以审查法院多认可这些仲裁条款的效力。但是法院在对仲裁条款本身的效力予以承认的情况下，对仲裁条款能否并入提单问题的审查上设置诸多条件如提单正面必须明示具体日期的租约并入，并载明租约的仲裁条款并人提单、或者提单持有人明示接受等条件。这种审查模式的结果是仲裁条款本身有效却因不满足并入提单的条件，在并入环节[3]加以否定，既然仲裁条款不能并入提单也就无法约束提单持有人。

　　第三种模式是肯定仲裁条款有效——肯定并入提单——否定约束提单持有人模式。随着国际海运提单的进一步完善，提单中明确载有具体租约中的仲裁条款并人提单的专门事项。对于该种提单已经没有理由在并入环节予以否认。为了达到否定仲裁条款约束提单持有人的目的，我国法院普遍采取了该种审查模式，即承认仲裁条款的效力，承认租约仲裁条款并人提单，但强调并入提单的仲裁条款作为争议解决条款的特殊性，因非承租人的提单持有人没有对租约中仲裁条款进行意思表示的机会，故非承租人的提单持有人不受该仲裁条款的约束。该种模式在承认仲裁条款效力并承认并入提单的前提下，通过最后一个环节即不能约束非承租人的提单持有人，以达到否定仲裁条款的最终效果。

　　（二）评析

　　对于第一种模式，我国法院对仲裁条款适用法院地法即我国法律审查，因我国不承认临时仲裁，往往导致此类仲裁条款无效，仲裁条款无效则不产生并人提单及约束力问题。但目前我国司法界和理论界对此已基本形成共识，即仲裁条款本身的效力应首先适用当事人选择的法律，再适用仲裁地法，最后适用法院地法。[4]往往租约中的仲裁条款约定的仲裁地是英、瑞士等地，而根据这些鼓励仲裁的国家法律，仲裁条款通常是有效的。因此，随着共识的达成，这种通过适用法院地法即我国法认定仲裁条款无效，从而回避仲裁条款并人提单的审查模式已经失去生命力，只有很少部分法院继续沿用。

　　对于第三种模式，笔者认为，租约中的仲裁条款在满足了并入提单的种种条件后，仍不承认对提单持有人的约束力，理由是不充分的。

　　在此，笔者重点谈谈第二种模式。第二种模式在并入环节上作出种种条件限制以阻止租约仲裁条款并入提单进而约束提单持有人。如最高人民法院《关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定的征求意见稿》第30条规定：“具备以下条件，应认定租约中的仲裁条款并人提单，对提单持有人具有约束力：（一）在提单正面明示租约中的仲裁条款并入该提单；（二）被并入的仲裁条款为有效的仲裁条款。”这种模式是最高人民法院近年来的主流观点，在对租约仲裁条款并入提单的司法审查的请示案件中主要以该种模式进行答复。然而，长期以来，这种模式忽略了一个重要的问题，即对并入问题的司法审查应当首先解决准据法的确定问题。理论界已经有部分学者发现了此问题并进行了有益探讨，介绍了英国和美国对并入审查的相关判例，并呼吁尽快出台对并入问题准据法的相关立法。[5]在我国多数判例中该问题并未凸显出来，因此该问题一直未引起各级司法机关的注意，以至于从未在法院裁判中看到对该问题的阐释说理。

　　二、司法审查方法的确立

　　我国法院对此类案件的司法审查的唯一法律依据是我国《海商法》第95条的规定，但其只规定了对非承租人的提单持有人与承租人间的权利义务关系适用提单约定，如果提单载明适用航次租船合同条款的，则适用合同条款。这一条款措词笼统、含义模糊，没有对仲裁条款与其他条条款加以区别，从而使司法机关拥有很大的裁判空间，也进一步导致了广泛的裁判不一。笔者认为我国立法上的缺失可能影响了对审查结果的可预计性以及审查过程中的论证和说理，但不应当因此而影响对此类案件的正确的审查方法的建立。各级法院现有的做法正如前文所述，不仅存在多种模式影响裁判统一，而且忽视了最为重要的并人审查准据法问题，因此，司法界对此类案件的审理没有形成合理、统一的方法。与立法缺失相比，司法审查的方法的缺失是此类案件审理中的更大弊端。笔者在此结合具体案例对此类案件审理的方法加以探析。

　　（一）据以研究的案例

　　提单持有人是中国内地法人，其向中国法院起诉，要求承运人承担货损责任。提单载有“提单项下的争议适用英国法解决”的条款，租约中约定租约受美国法约束，而租约中的仲裁条款载明“租约项下一切争议应当在瑞士仲裁”。提单持有人向中国内地法院起诉，要求法院受理该案。承运人应诉答辩，提出管辖权异议，认为本案应当在瑞士仲裁，内地法院没有管辖权。提单持有人认为，其不知晓租约中的仲裁条款，未对仲裁为意思表示，故其不应受仲裁条款的约束，本案目的港在中国内地，收货人是中国内地法人，中国法院是最密切联系地法院，应当受理本案。

　　（二）研究方法的建立

　　上述案例审理的关键是对租约仲裁条款能否并入提单进而约束提单持有人的判断，解决了这个问题就解决了该案的管辖权问题。只有确认法院有管辖权后才能进行实体审理。在本案中对租约仲裁条款能否并入提单进而约束提单持有人审查的逻辑顺序是，首先审查租约中的仲裁条款是否有效，只有在仲裁条款有效的情况下，才能进一步审查仲裁条款能否并入提单进而约束提单持有人。笔者认为，租约仲裁条款一旦并入提单应当同并入提单的其他条款一样直接约束提单持有人，具体的论述见前文对第二种审查模式的评析，此处不再赘述。

　　第一步：确定仲裁条款的效力的准据法—判断仲裁条款效力。

　　对于仲裁条款的效力首先应当尊重当事人的选择。这体现了合同法的精神和当事人的意思自治原则。司法实践中，多数案件均是在仲裁条款中仅载明了仲裁地，如本案，当事人没有选择审查仲裁条款效力的法律，只载明应当提交瑞士仲裁。但也有少数案件的仲裁条款表述为“提交人地仲裁，适用B国法律或者仲裁法”，此时仲裁条款效力的审查应当适用当事人选择的B国法。其次，当事人如果没有选择法律适用，在存在租约的准据法和仲裁地法不同的情况下，通说认为应当适用仲裁地法。如本案中，租约受美国法约束，而租约中的仲裁条款载明“租约项下一切争议应当在瑞士仲裁”。此时对仲裁条款的效力究竟是适用美国法还是适用瑞士法加以判断。对此问题存在一定的争议，笔者赞同通说观点，此时仲裁地法与仲裁条款的效力具有更为密切的联系，因此，应当适用仲裁地法加以审查，本案即是瑞士法。最后，若不存在当事人选择的法律和仲裁地法的情况下，还可以适用法院地法进行审查。综上所述，对仲裁条款的效力审查适用的准据法，笔者赞同通说观点。最高人民法院也基本持上述观点。[6]对仲裁条款效力的审查问题各种探讨已经为数颇多，分歧亦非很大，笔者在此不再展开讨论。只有当仲裁条款依据上述准据法加以审查被认定为有效的情况下，才进入到下一步骤的审理。

　　第二步：确定并人环节的准据法——判断仲裁条款能否并入提单并约束提单持有人。

　　诚如上文所述，学界和业界均未将仲裁条款并人提单的审查问题作为独立的法律问题加以审视，由此即忽视了一个非常重要的问题—并人环节的准据法。对于租约中的仲裁条款能否并入提单，从逻辑顺序上讲，首先是考虑并入的审查应当适用何国法律。本案中提单自身的准据法是英国法，租约自身的准据法是美国法，审查仲裁条款能否并入提单究竟应当适用哪国法律。一种观点认为审查并人问题的准据法应当是提单自身的准据法，因为提单持有人只能了解提单的规定，提单载明纠纷应当适用的法律是解决和提单有关的一切问题的准据法，本案中应当适用英国法审查并人问题；另一种观点认为，并人问题的准据法应当是租约的准据法，因为提单只是运输合同的凭证，而租约是运输合同本身，当提单条款与租约不同时应当适用租约的规定，因此对并入的审查应当适用租约的准据法，本案中则为美国法；第三种观点认为，对并入的审查应当适用法院地法，[7]因为对仲裁条款并人提单的审查直接涉及法院地国是否拥有此类案件的管辖权，应当属于程序问题，当然适用法院地法审查。本案即适用中国法审查。第四种观点认为，无论是提单的仲裁条款是否有效问题，还是提单是否有效地合并了租约仲裁条款问题，其准据法都是仲裁地法。[8]在本案中即为瑞士法。

　　对租约仲裁条款并人的审查应当依何种法律加以判断，是审理此类案件第二步中的关键任务。通过对国外立法的考察和对出发角度的反思，笔者认为，我们应当从司法实践出发、从实然性出发确定并入问题的准据法。首先，出发角度之比较。对仲裁条款并入的审查往往直接关系到所涉案件是在本国诉讼还是在外国仲裁，即本国诉讼管辖与外国仲裁管辖的积极冲突问题。对此，理论界的普遍观点通常从世界各国的立法和法理上的应然性出发，认为应当给予仲裁更大的空间，倾向于对仲裁条款的并人采取较为宽松的审查标准，从而使案件易于仲裁。与此相对，司法界对仲裁条款并人的审查则通常采取非常审慎的态度，除极个别案例外，通常认定仲裁条款不能并入提单，甚至类似的案件采用各种不同的理由加以否定。[9]究其原因，与其说是确保公平，不如说是对国家司法主权和本国当事人利益的保护。笔者认为，对于并入的审查的准据法的确定必须从司法实践出发、从实用主义出发，不能仅强调理论研究中的应然性。从司法实践出发，我们不难发现，在提单并人条款日益完善的今天，如果不严格把握并人的尺度，必然导致我国丧失此类案件的管辖权，对我国司法主权造成不利影响。本国当事人亦因仲裁条款并人提单，而陷入去外国仲裁的困难境地，语言和法律上的障碍为本国当事人增加了诉累。其次，各国立法态度之分析。各国对并入的审查态度，本质上也是从保护本国利益角度出发。因为历史等原因海上货物运输等海事纠纷多数均在英国仲裁。英国作为船方大国，其签发的提单多数均载明适用英国法、在英国仲裁。同时其作为海事仲裁中心，全世界多数海事海商纠纷均愿意选择在英国仲裁。租约中的仲裁条款也多数愿意选择在英国仲裁。故英国对租约仲裁条款并人提单的审查采即使采取了相对谨慎、严格的态度，亦不缩减其对海事案件的仲裁数量。而美国的态度对其本国利益的保护则更为直接，其对于并入问题的审查虽然表面上采取宽松态度，但又配以对针对仲裁条欲的规定，授权美国法院可把外国仲裁下令改为在美国仲裁的制度，其目的仍是维护本国对此类案件的管辖权，以维护本国国家和公民利益。最后，无论是适用提单的准据法，抑或租约的准据法，还是仲裁地法均有一定的理论道理，但是笔者认为，一方面，上述三种准据法均不能确保一定是本国法，任何国家均不希望在此问题的审查上适用外国法。另一方面对并入问题的准据法如果适用了外国法，法院在实际操作中亦将陷入对外国法的查明的困境中，结果亦往往因不能查明仍然适用本国法。综上，笔者认为，从维护国家司法主权和本国当事人利益角度出发，对并入问题的审查必须确保适用本国法。区别于租约中实体性权利义务条款，租约仲裁条款并人提单问题属于程序性问题。在国际私法理论的众多系属公式中如物之所在地法、属人法、最密切联系地法等，法院地法是用来解决程序问题和有关法院地公共利益问题的系属，租约中仲裁条欲并入提单问题正是涉及法院地国司法主权的程序性问题，因此，应当适用法院地法，以确保对仲裁条款并人的审查适用法院地本国法律。

　　综上所述，对此类案件的审查方法的确立保证了案件审理的正确方向，也使得看似纷繁复杂的案件变得简单明了。但是公正的裁判结果不仅需要正确的审理方法，亦依赖于健全、科学的法律规定。

　　三、填补立法空白，统一裁判尺度

　　面对司法实践中大量的此类案件，我国立法完全处于“真空”状态。首先，关于仲裁条款效力和并入问题的审查的准据法问题，没有法律规定。其次，对于具体租约仲裁条款并人提单的条件也缺乏立法。我国法官审理此类案件完全没有成文法依据。此类案件因涉及国外当事人，现有的司法状况严重影响了我国的国际形象。因此，填补立法空白，统一裁判尺度已经迫在眉睫。

　　（一）国外立法：

　　1．英国。英国1996年《仲裁法》允许提单仲裁条款通过援引包括仲裁条款的租约而并人，但对仲裁条款是否确已有效并入仍由法院的判例解决。英国判例确立了如下原则：与提单“标的事项（即货物的装船、运输、交付）直接关联的”租约条款才可以不必特别注明亦能合并进来。其他“附属性条款”想要去合并必须要明言，不能是泛泛地靠一条一般性的合并条款。[10]仲裁条款即属于“附属性条款”。英国判例不仅注重提单并人条款的措词，而且注重租约仲裁条款本身的措词，通过对两方面的措词，判断租约仲裁条款能否并入提单。Bradon J．一案中的判词写到：“第一，为了决定一个提单条款是否并入了租约下的仲裁条款，必须既看提单并人条款的准确措词，也看被并入的租约中的仲裁条款准确条件；第二，为了有效并入，并不一定需要特别清楚地指出仲裁条款，一般性的措词也可能有效并入仲裁条款，这取决于仲裁条款的措词条件；第三，如果仲裁条款的条件是仅仅适用于租约下的争议，则一般的并人措词不足以将仲裁条款并人提单以适用于提单包含的或者证明的合同；第四，如果仲裁条款的条件对于租约下的争议和提单下的争议都适用，则一般的并人措词将使得仲裁条款并人提单适用于提单项下的争议。”英国法中区别租约下的仲裁条款的措词而将提单并人条款分为2种情况，一是如果租约中的仲裁条款只是规定适用于航次租船合同下的争议，则一般的并人条款不能将仲裁条款并人到提单中，只能由特别的指明“仲裁条款并人提单”一类的措词加以并入；二是如果租约的仲裁条款本身即规定适用于根据租约签发的提单，则在提单中只要有一般的并人条款就可以将这一仲裁条款适用于提单下的争议。这种区分部分是因为英国的部分判例中除了考虑“并入”的问题外，还考虑“适当变通”的问题。在前一种情况下，即使允许以一般措词的并入条款就将仲裁条款并人提单，由于仲裁条款本身的规定是仅解决航次租船合同下的有关争议而不解决提单所证明的合同的有关争议，所以并入的条款不加以“适当变通”仍不能适用于提单持有人和承运人之间。在后一种情况下，由于仲裁条款本身已经订明了适用于提单下的相关争议，故而一般措词的并入条款将之并入提单，无须进行“适当变通”就可以直接适用。[11]由此可见英国法对于并人条款的措词和仲裁条款的措词的审查殊值借鉴。

　　2．美国。美国法与英国法不同，在美国判例法中，提单中对于租船合同的一般性关联已足以将租约中的仲裁条款并入提单。并人的措词是一般的、笼统的即足以将仲裁条款并入提单。但是美国已经在“Sky Reefer”案之后，考虑通过立法否定提单中的外国仲裁条款。[12]而美国的海商货物运输法中，针对提单仲裁条款的规定，授权美国法院可把外国仲裁下令改为在美国仲裁。由于美国法院的这一权限，法院在并入的仲裁条款对于提单持有人不公平时，可以变之为美国仲裁，以保护本国的提单持有人。[13]美国法的这一制度是平衡本国利益保护与国外仲裁的一剂良方。

　　（二）我国现有规定

　　在我国立法缺失的现状下，2003年12月最高人民法院《关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定的征求意见稿》第30条规定：“具备以下条件，应认定租约中的仲裁条款并人提单，对提单持有人具有约束力：（一）在提单正面明示租约中的仲裁条款并入该提单；（二）被并入的仲裁条款为有效的仲裁条款。”

　　笔者认为，最高人民法院的上述规定有一定的可取性，“在提单正面明示租约中的仲裁条款并入该提单”的条件，一方面使得提单持有人得以明确知悉仲裁条款的并入，另一方面抑制了多数的记载于提单背面的仲裁条款的并人。但该规定在内容上过于单一，没有将此类案件涉及的法律问题系统规定，不足以指导司法实践。笔者建议，从维护本国的司法管辖权和本国当事人利益的角度出发，我国相关规定应当把握的原则是：通过严格、完善的立法规定，使得绝大部分此类案件在我国诉讼，但对于极少数符合法律规定的案件应当支持赴国外仲裁。这样既尊重了国际惯例，又有理有据地维护了本国利益。具体而言，立法应当完善下列规定：第一，应当明确规定仲裁条款本身效力审查的准据法。首先适用当事人选择的法律，如果没有选择，则适用仲裁地法，如果未约定仲裁地，则适用法院地法。准据法确定后，依据准据法的规定，该仲裁条款必须合法有效。第二，应当规定对仲裁条款并人问题审查的准据法为法院地法。第三，借鉴英国法对并人条款和仲裁条款的措词进行严格审查。具体规定为并人条款的措词必须记载于提单正面、明确具体租约如载明该租约的时间或者租约号、必须明确指出租约中的仲裁条款并人提单。仲裁条款的措词必须明确其适用于租约和被并入的提单项下的一切争议。第四，在我国仲裁事业充分发展后，可以借鉴美国法，将此类案件中仲裁条款有效而应赴国外仲裁的改为在本国仲裁的制度。

　　（作者单位：武汉大学法学院）
　　【注释】
[1]欧阳振远：“国际海上货物运输合同管格权问题研究”，载《中国海商法协会通讯》2004年第5期。
[2]李海：“论涉外海事仲裁的有效性”，载《中国海商法协会通讯》1995年第4期。
[3]本文中的“并入环节”、“并入问题”系租约仲裁条款并入提单的简称。
[4]赵红：“从一起管辖权异议案谈提单仲裁条欲的效力”，载《人民司法》2005年第2期，第98页。
[5]石小娟：“国际商事仲裁协议的司法审查——对并入提单中的仲裁条欲的司法审查”，载《天津市政法管理干部学院学报》2005年第4期，第11页。
[6]见最高人民法院《关于印发（第二次全国沙外商事海事审判工作会议纪要>的通知》第58条。
[7]何易：“略论因特网上国际商事仲裁若干问题”，载《国际贸易问题）1999年第1期。
[8]谢振街：“提单仲裁条救的法理分析和司法实践”，载《人民司法》2000年第9期，第36页。
[9]黄伟青：“并入提单的仲裁条款若干法律问题探讨”，截《中国海商法年刊》第11卷，第61—62页。
[10]杨良宜：《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社1998年版，第118页。
[11]石小娟：“国际商事仲裁协议的司法审查——对并入提单中的仲裁条欲的司法审查”，载《天津市政法甘理干部学院学报》2005年第4期，第11页。
[12]杨良宜：《提单及其付运单证》，中国政法大学出版社2001年版，第320页。
[13]陈琪：“航次租船合同仲裁条款并入提单引发的若干问题探讨”，载《中国航海》2003年第4期，第13页。