试论受贿与接受馈赠的司法认定

　　【作者】 薛晓卫【作者单位】 江西省赣州市人民检察院{检察长}

　　【分类】 司法【期刊年份】 2005年

　　【期号】 16　　【页码】 26

　　【全文】　　【法宝引证码】 CLI.A.1198474

当前在查办受贿犯罪中，由于法律规定的不完善，使得对某一行为认定是受贿还是接受馈赠往往不宜把握，而中国是文明古国、礼义之邦，接受馈赠或收受并回赠是一种早已深入人心的社会习俗。因此，正确把握和区分受贿与接受馈赠，对于准确处理案件来说，显得十分必要。

　　一、受贿与接受馈赠的本质特征

　　受贿是一种典型的以权谋私、权钱交易的犯罪，是把公共权力变为私有权利的腐败行为。我国刑法第三百八十五条规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十八条规定：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。

　　实践中，根据有关司法解释和《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定，认定受贿主要应抓住以下三个关键点：一是“利用职务上的便利”。即利用经办权和管理权，利用领导权和指挥权，以及党政机关的主要负责人利用其对居于下位的国家工作人员在政治上的领导权、监督权和制约权，这是一种特殊形式的利用职务上的便利。如市委书记对市教委主任、人大主任对人事局长、政协主席对工商局长等。二是“利用本人职权或地位形成的便利条件”。如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。比如：税务局的办公室主任对稽征科长、市税务局的一般工作人员对县税务局的科长或县税务局的一般工作人员、甲县公安局长对乙县公安局长、甲地县委书记对乙地县委书记等。三是“为他人谋取利益”。利益包括正当和不正当、物质性和非物质性利益。谋取包括承诺、实施、实现三个阶段。认定受贿罪的立案标准，一般为五千元人民币（含五千元）以上。

　　馈赠，据《辞海》载，是指赠送礼物，把东西送人。可见，馈赠是一种单方行为，是行为人自愿将自己的财物无偿地给予他人，其目的可能出于联络和加深相互间的情谊，或解人危难，褒奖于人等。应当说，馈赠对于加强人与人之间的友谊，维系良好的社会关系、人际关系都有积极的作用。

　　二、受贿与接受馈赠的区别

　　从上面的论述可知，受贿与接受馈赠的相同之处，就是接受财物。但受贿是以权力为条件来接受财物，对社会、国家政权有严重危害，而接受馈赠并非出于谋求不正当利益，与对方行使职权无关，是民事法律行为，对社会没有危害性。具体来说，要正确区分受贿与接受馈赠的界限，实践中应着重把握以下六点：第一，所送财物的数量、价值大小。在馈赠情况下，个人之间一般所给付的财物数额相对较小，而在受贿的情况下给付的财物数额一般较大。如果给予财物的数额明显大于给予人的经济实力或者明显超过社会上人情往来的习惯数额，就有可能构成行贿。第二，送财物的方式。一般来讲，受贿是不可公开的行为，受贿过程是在非公开场合“悄悄地”暗箱操作的，不敢公开“曝光”，具有隐蔽性。而馈赠是可以公开的，往往是在公开场合进行。第三，赠送和接受财物的心态。在馈赠情况下，送者不讲条件，不追求收受人行使职权回报，而收受者坦然，不感到内疚。在受贿情况下，送者的动机是为了谋求收受者行使职权为其谋利，而收受者也对此“心照不宣”。第四，送者与被送者之间的关系。受贿者必然是有一定职权的公务人员，而馈赠的对象却不一定是有职权的公务人员，也可以是一般公民。但还应考查二人是否属于亲戚，或者平时交往较多的朋友，或者常常有互相馈赠往来。馈赠往往有“渊源”，受贿大多是突然的，一两次就了断了，少部分有时也有“渊源”。第五，送者与收受者对行为的判断性。在送财物的过程中，行贿者往往提出或暗示收受者利用职权帮忙之意，即便送者假借其他之意或什么也没有说，相互之间对送财物行为的性质也有一定的判断力。第六，赠送人赠送时有无利益要求，该利益要求与对方职务有无关系。赠送财物前后，赠送人有无从被赠送人那里得到利益好处。对上述几点要全面分析、综合判断，确定行为人主观动机目的，确认有无权钱交易，以准确认定二者关系。

　　三、受贿与接受馈赠在实践中的认定

　　以上所讲的只是区别受贿与接受馈赠的原则，但现实中的情况又是千变万化的，应具体问题具体分析，不能一概而论。笔者试就实践中出现的一些问题进行分析，以便进一步把握两者之间的区别。在分析时，笔者先假设甲乙二人是同学、朋友关系，甲是商人，乙是政府官员。两者平时互有经济上的往来，累计差额五千元以上或一次五千元以上作为论证的前提。

　　（一）前送财物后办事

　　在具体把握时要看：

　　1.累计（一次）形成的原因。

　　（1）是否合乎情理。比如，每次互送财物有多有少，相差几百元，多年多次积累而成。比如，甲送财物是在乙确实有困难时，如伤病住院、买房，或逢年过节、红白喜事等，甲当时确实出于资助或友谊送财物给乙，且不求乙帮忙。

　　（2）是否另有隐情。比如，乙故意出小头得大头，为了掩饰受贿事实而装扮成礼尚往来。比如，乙假借家庭困难（实质不困难）而索取或借而不还等。

　　（3）是否有其他因素。如果差额太大，看有无原因。比如，甲是一个千万富翁，那么，即使送出十万、八万，他也认为是小馈赠。

　　2.办事有无利用职务之便。

　　（1）乙为甲办了事但没有利用职务之便，不构成受贿。

　　（2）乙承诺为甲办事，但还没办，存在向受贿发展的危险性。比如，乙明知甲有求于自己利用职权办事而送财物，乙仍收受财物，则是典型的“权钱交易”，差额或数额达到法定标准，乙构成受贿罪。但是，若乙当时是碍于情面收受财物且也答应办事，第二天将财物充公或一直没有办事并找机会将财物退回甲，则不宜认定乙受贿。

　　（3）乙利用了职务之便为甲谋利，存在认定受贿的可能性。比如，满足第1点第（2）项，则可能被认定；若是满足第1点第（1）、（3）项，则一般不认定。

　　3.利用职务之便的形态。

　　（1）利用乙自己的职务之便。

　　又可细分为乙必须行使自己的职权、乙正当行使自己的职权、乙非正当行使自己的职权（如违规行使、严重违规行使），这些均存在认定受贿的可能性。理由同第2点第（3）项，只不过乙非正当行使职权认定的可能性相对更大并作为量刑时从重处罚的因素。

　　（2）利用他人的职务之便。

　　［1］没有利用乙职权或地位形成的便利条件，如单纯利用老熟人、亲友关系（除前述“职务上的便利关系”），不构成受贿。

　　［2］如利用乙职权或地位形成的便利条件（如前述），给甲谋取的为正当利益，不构成受贿；若给甲谋取了不正当利益，则可能认定为受贿。

　　4.利用职务之便办事与差额形成的时差。

　　通常认为，时间越近越有可能被认定为受贿，因为人的主观容易与前次送财物相联系。比如，送财物后半个月，甲就找上门要乙办事，则乙此时就会认为甲送财物是有所图的。这样送财物与办事就联系起来了。

　　笔者建议可以借鉴诉讼时效制度的设计。根据相关法律规定，如差额五千元以上不满五万元，可以在十年之内，情节严重的，可以在十五年之内；五万元以上不满十万元，可以在十年之内，情节特别严重的，可以在二十年之内；十万元以上，可以在二十年之内。

　　5.彼此陈述体现的主观状态。

　　送财物和收财物一般为一对一的行为，因此二者陈述上的不同会导致认定的结果不同。若甲、乙均陈述送、收财物是出于感情，是馈赠，与办事无关，且办事又隔了很久，则一般不好认定。若一方或双方均承认，送财物是为了以后帮忙办事，则乙很可能构成受贿。

　　此外，在司法实践还有一些因素要引起我们的注意。一是侦查人员取证导向因素。如侦查人员认为差额悬殊，应当认定，则取证时侦查人员就会深挖甲、乙的主观认识，一般说来，每个人对一个行为会有自己的判断力，且主观认识会随时间发生变化。如侦查人员认为差额虽有悬殊，但存有其他条件，可以不认定，则取证时就会收集相关证据。这样直接导致认定的不同。二是在一些特定的经济环境下的经济往来，比如，在广东，有新年发“利事”的习惯，此时甲发给国家工作人员（如不止乙一人）的“利事”，即使之后乙利用职务之便为甲谋取了利益，笔者认为也不好认定为受贿。但也要区分利用送“利事”之名，达行贿之实。比如，送给乙的数额比别人大很多，别人五千元，而乙是五万元，就有可能构成受贿。

　　（二）前办事后送财物

　　这种情形一般有两种情况：一是事先有约定的，二是事先无约定，或无证据证实有约定的。乙已经利用职权（可以是正确行使职权、可以是违规行使职权，可以是利用职务之影响）为甲把事情办好，之后收受甲的财物。在把握时有些因素与第一种情形有相似之处，如办事与送财物的时差、彼此陈述体现的主观状态、利用职务之便的形态等，这里不再赘述。

　　1.事先有约定的。

　　（1）甲与乙约好事成后兑现。

　　（2）约好离（退）休后兑现。

　　（3）约好离职后兑现。

　　以上三种情形无论哪种均是典型受贿罪的简单变异，仅仅在犯罪的实行步骤上进行了变通，其实质就是受贿罪。

　　2.事先无约定的，或者是无证据查明有此约定的。

　　（1）乙行使职务行为在客观上对甲形成利益（如承接了工程等），为此甲在事后向乙交付财物明确表示感谢而乙予以收受。有观点认为乙主观上虽有收受财物的故意但没有为甲谋取利益作为交换而收取甲财物的故意，因此不构成受贿罪。{1}笔者认为，乙明知甲感谢而收受，此时职务行为与谋利形成因果关系，则对乙职务行为的廉洁性造成了侵害，不论谋取的利益是否正当，均可成立受贿罪。实践中大部分案件也是这样认定的。

　　（2）乙行使职务行为为甲办事，甲事后交付财物时没有明确表示感谢或逢年过节给予看望，实践中对这一行为认定不一。若乙违规行使职权为甲办事，则可能认定为受贿。

　　（3）乙正当行使职务行为为甲办事，乙离职后甲交付财物而乙予以收受。这种情况较为复杂，可细分为两种情形：

　　［1］一种为离（退）休后或无权无职，再收受财物。笔者认为不宜认定为受贿。因为此种离任后对在职时职务行为所引起的后果无法控制和影响，更无法制约对方当事人事后的主观心态和行为，从而割裂了其事后收受财物与利用职务便利的关系，因此，只能认为是一种接受馈赠的行为。

　　［2］一种为调离到别的领导岗位，再收受财物。

　　a.如在本市内调动，则甲的利益还会受到直接的影响和制约，此时将产生职务行为的连续性，如果甲仍有“继续关照”的意思，笔者认为可以构成受贿。

　　b.如调动到外市，乙不再对甲产生直接的影响和制约，而甲基于朋友情谊交付财物，笔者认为不宜认定为受贿。

　　如果乙违反规定，为甲违法谋利，之后收受甲的酬谢费，数额达到法定标准，则不论何种情形下均可认定乙构成受贿，应予惩处。

　　此外，具体把握时还应看乙平常的表现，比如，乙平时就经常收受他人财物，无论数额大小，可以说是来者不拒，那么，有些情况下乙被认定为受贿的可能性就大。

　　现实中受贿与接受馈赠的区分经常困扰我们，原因是多方面的，其中之一就是刑法对受贿罪的规定有不周密的地方。借鉴香港特别行政区的法律对我们或许有益，香港关于受贿罪是这样规定的：政府雇员未经许可索取或接受任何利益即为犯罪，可判罚款10万元及监禁1年。在确定罪与非罪的标准上，香港的做法也值得借鉴：一是因其职务行为或所任职务而接受利益应在严禁之列；二是对不同层级、种类的公务员在廉政方面提出不同的要求；三是经过许可接受利益排除违法；四是对社交馈赠具有一定的限制。由于贿赂容易伪装，行为人借婚丧、年节等各种机会赠送厚礼，难免有贿赂之嫌，香港在1992年颁布的“接受利益（总督许可）公告”里规定：对所有政府雇员接受除明令禁止以外的任何利益给予一般许可，但是这些利益被限制在小额范围内，通常大约为两千元。如果大陆的刑法借鉴香港特别行政区以及其他一些国家的做法，规定国家工作人员只要是在职务关系存在情况下收受财物，数额达到法定标准，就可以构成受贿罪。那么，受贿与接受馈赠的区分就相对容易多了。

　　［编辑：杨涛］

　　【注释】 {1}陈兴良.刑法疏议［M］.北京：中国人民公安大学出版社，1997.629.