如何认定赌博罪与开设赌场罪

　　彭磊

摘要　我国对赌博罪与开设赌场罪规定的较为简单，给司法实务带来很大的困难，赌博罪中的聚众赌博行为与开设赌场的行为有诸多类似之处，因此，在司法实践中，不易准确掌握赌博罪与开设赌场罪的区别。如何把握这两个罪名及进行合理解释，有必要进行深入的研究。
　　关键词　赌博　赌博罪　开设赌场罪　适用


　　作者简介：彭磊，广州市黄埔区人民检察院。

　　中图分类号：D924　文献标识码：A　文章编号：1009-0592(2012)06-250-02

刑法修正案（六）将开设赌场的行为从赌博罪中分立出来，作为刑法第三百零三条第二款，使之独立为开设赌场罪。赌博罪和开设赌场罪如何区分，刑法没有作出进一步的规定，至今，“两高”也未曾出台相关司法解释作出说明。

　　一、赌博罪的行为类型

　　《刑法》第三百零三条第一款规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。①由此可见，赌博罪的行为类型有两个：一是聚众赌博；二是以赌博为业。以赌博为业，即将赌博作为职业或兼业，以赌博行为所获取的收入为主要生活来源或者腐化生活来源。②聚众赌博，就是纠集多人进行赌博。赌博罪在主观上必须具备以营利为目的，营利目的主要有两种情况：一是通过在赌博活动中取胜进而获取财物的目的，此营利目的仅适用于以赌博为业的主观要求；二是通过抽头渔利或者收取各种名义的入场费、租赁费、服务费等取得盈利。

　　二、聚众赌博与开设赌场的区别

　　聚众赌博，是指以营利为目的，为赌博提供场所、赌具，组织、招引他人参加赌博的行为；而开设赌场则是为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。聚众赌博和开设赌场之间存在诸多共同点：其一，都有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为；其二，行为人都有组织他人参与赌博的行为；其三，聚众赌博的组织者和开设赌场的经营者常常会参与其中的赌博活动。正因为有这些共同点，聚众赌博和开设赌场的行为就显得难以区分。但通过办理一些赌博案件及认真分析，不难发现它们之间存在的不同之处：

　　第一，两者提供的场所有所不同。通常来说，开设赌场中的“赌场”除了网络虚拟空间以外，须具备一定的固定性、隐秘性，而聚众赌博则不要求。固定性，不只是要求赌场的地理位置相对固定，还要求赌场在提供者的实际控制之下。行为人的行为之所以具有严重的社会危害性，就是因为提供的场所在被提供人实际控制下得以成立、发展、蔓延。③如果提供的场所不确定，提供者不能实际控制该场所，也就不会表现出相应的社会危害性，可以不予认定为开设赌场，对其进行聚众赌博的评价即可。当然，固定性不是要求赌场位置永不变化，行为人出于某种目的变动赌场，但大部分赌客都能知道变动情况，或者行为人出于逃避抓捕的目的转移赌场的地点应认定为赌场。换言之，是否为赌场，应从该场所的社会影响力进行判断，看其是否为一定范围的人们长期所知悉。

　　第二，两者赌博的规模不同。聚众赌博一般来说规模不大，参赌人数较少，组织形式比较简单，组织者同时也参与赌博行为，下面没有其他的服务人员。而开设赌场规模则相对更大，参赌人数较多，行为人常常雇佣工作人员维持赌场的正常运行，如“操盘手”、负责看风人员、负责招引赌客人员及其他赌场服务人员。

　　第三，两者的隐秘性不同。聚众赌博具有较大的隐秘性，一般组织小范围的一群人参赌，且其参赌人员比较固定，从而不易被公安机关发现。而开设赌场从其需要吸引大量赌客可以知道，其赌场信息的传播具有开放性，以让更多的人知悉从而前来参赌，所以其隐秘性不强。

　　第四，两者维持的时间不同。聚众赌博具有临时性、短暂性的特点，组织者仅确定某一次赌博的时间、地点，完成这次赌博活动后该场所也就不再保持其作为“赌场”的作用，之后是否再次进行赌博以及再次赌博的时间、地点都不能确定。总之，聚众赌博维持的时间是短暂的。而开设赌场则具有持续性和稳定性的特征，在一段时间内连续、不断为赌客开放，无须经营者临时组织。

　　聚众赌博和开设赌场的行为人都要在赌博活动中发挥纠集、组织作用，但两者发挥的具体作用还是有细微的不同之处。聚众赌博，需要具备行为人实施招引人员聚在一起进行赌博的条件，必须要有招赌的具体行为，例如每次亲自或打电话等方式邀请他人前往某个地点赌博；而开设赌场中发挥纠集他人进行赌博作用的主要是开设的赌场这一“固定场所”效应，它不需要行为人每次赌博前向他人发出赌博的邀请，只要“赌场”在一定范围为相关人员所知悉，那么“赌场”会自动吸引赌博人员前来实施赌博。换言之，区别开设赌场罪和聚众赌博罪，关键是看纠集、吸引赌博的作用是“场所”发挥的还是行为人具体发挥的，如果是场所发挥的聚众效应，则认定为开设赌场罪，如果是行为人临时的召集，则应该认定为聚众赌博罪。

　　三、如何合理应用赌博罪与开设赌场罪以适应当前当即赌博犯罪的需要

刑法修正案（六）不仅将开设赌场的行为单独成罪，而且提高了其法定刑。赌博罪的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，而开设赌场罪情节严重的，“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”④。法定刑的提高是应对赌博犯罪愈演愈烈，对社会的危害越来越大的形势，是严厉打击赌博犯罪的需要。赌博罪与开设赌场罪都属于赌博犯罪，赌博罪中的聚众赌博行为与开设赌场的行为界限并不是泾渭分明，而是具有某种程度的重合。这也是由于语言的多义性、文字表述的模糊性导致刑法不可避免地存在的文字表述缺陷，要克服这样的缺陷就要求我们司法人员在适用的时候必须进行适当、合理的解释。

刑法解释是一种创造性的活动，在文字表述存在缺陷时，进行合理客观的解释，有利于刑法的完善。在不超出刑法用语可能具有的含义、不违背刑法以法益保护为目的、不违反罪刑法定原则时，应根据打击犯罪与保障人权相结合的需要，发挥司法能动性，科学合理地解释赌博罪与开设赌场罪，使之适应日趋复杂的赌博犯罪，体现罪责刑相适应的原则。

　　首先，对于不以营利为目的的组织、招引他人赌博的行为，应认定为开设赌场罪。刑法修正案（六）增设开设赌场罪，其与赌博罪有一个明显的区别就是开设赌场罪的成立不需要以营利为目的的主观要件，而赌博罪则需要。刑法作此修订的目的也是为了严厉打击赌博犯罪的需要，将需要用刑法评价的赌博犯罪类型尽量纳入刑法规制范围，维护社会秩序。所以，对于不以营利为目的的组织赌博行为应以开设赌场罪追究刑事责任。

　　其次，对于以营利为目的，符合“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的四种类型的“聚众赌博”⑤行为，未达到情节严重的，应定赌博罪。司法解释规定的这四种行为类型，规模相对较小，以法定刑低的赌博罪评价可与其罪责相适应。

　　再次，对于符合“两高”关于办理赌博案件的司法解释第一条规定的四种类型的“聚众赌博”行为，情节严重的，即规模很大、组织人数众多、赌资或者抽头渔利巨大的情况下，如果适用赌博罪进行评价，法定刑明显不能与行为的社会危害性相适应时，此时，就应当以法定刑更高的开设赌场罪进行定罪处罚。

　　最后，对于仅以赌博为业，而从未参与组织他人进行赌博，没有为赌博提供场所、赌具等便利条件的，根据刑法第三百零三条第一款规定，定赌博罪即可；如果不仅以赌博为业，而且在平时的赌博中，为赌博的发起组织、招引人员并提供场所、赌具等便利条件的，可以认定为开设赌场的行为，则应该定开设赌场罪。

　　注释：

　　①《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款规定.

　　②张明楷.刑法学（第二版）.法律出版社.2003年版.第823页。

　　③熊选国主编.刑法罪名疑难问题精析（第三卷）.人民法院出版社.2007年版.第1978页.

　　④《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款.

　　⑤最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的.