上市公司关联交易的法律规制

关联交易，亦称关联方交易，关联人交易，是指发生在关联者之间的有关安排转移资源、权益或事项的行为。[1]尽管关联交易的出现引起了一系列的矛盾和冲突，但关联交易是客观存在且难以避免的。同时，我们认为关联交易只要遵守一般市场规则就不大会产生对税务机关、公司其他股东及公司债权人不可弥补的后果。[2]因此，对关联交易的态度应是：披露重于存在，规范重于禁止。所以我们应该用法律规范关联交易的具体事项，防止或最大限度地减少关联交易的弊端，使之能在法律的轨道上自由顺畅的运行。

　　一、加强税法调整，防止利用关联交易避税

　　关联交易中最核心的问题是交易定价问题。目前，交易定价有原则无尺度，在实质上对规范关联交易的定价并无任何实际意义。换句话说，只要编得出“充足”的理由就极有可能过关。“历来关系企业以乾坤大挪移手法，极尽其规避税赋之能事”，[3]所以，一些国家已通过税收立法进行调整。

　　美国国内税法第482条规定了“事前确认制”。所谓“事前确认制”。是美国税务局与纳税义务人员对转移价格计算事先达成协议，由纳税义务人提供有关资料设定一个确定价格，为国内税务所能接受，作为其查核的常规交易标准。这种制度的主要内容有：纳税人必须检查有关资料，提示凭证，每年向国内税务局报请核查。作为确定常规交易价格的参考，国内税务局必须就纳税义务人所提供的资料予以证实核查，待年度结算申报时，此项已核请申报的价格国内税务局不应再予以稽核。如其他情况不变，且纳税义务人又未违反该协议的规定，则国内税务局对转移价格同意并不予以调整。[4]美国国内税法第482条规定，两个以上的组织，其营业或业务为同一权益或间接持有或控制，财政部长或其授权人（税务局）为防止其逃税或反映其正确所得，可对该团体之间的交易、收入或费用加以调整。

　　根据我国税法的规定，企业、外商投资企业或者外国企业在中国境内设立的从事生产经营的机构、场所与其关联企业之间的业务往来，应当按照独立企业之间的业务往来收取或支付价款、费用，而减少应纳税所得额的，税务机关有权进行合理调整。

　　美国对关联交易税收管理是以“事前确认制”为主，这样在税收稽核上省去较大稽核成本。我国税法对关联交易的类型区别较为详细。虽然有助于税务机关对关联交易的情况进行稽查，但稽查成本太大。稽查人员要对关联公司全年关联交易情况进行详细稽查，才能加以调整税收，加大了税务机关的工作量，不利于税收管理；并且，我国税法仅对关联交易避税的几种情况进行调整，没有规定对关联企业恶意避税的情况加以区分和处罚，这是需要对我国税法进行调整的部分。

　　二、加强证券法调整，健全信息披露制度

　　按照国际惯例，有关上市公司的关联关系及其交易应作为法定披露信息公告于投资者。信息公开是证券法“三公”原则的体现。美国著名的《威廉姆斯法》就被誉为一部“披露法”。[5]披露关联方关系及其交易信息，是规范关联交易的重要手段。信息披露的主要功能表现在：一是保护投资者。信息披露制度的确立旨在对投资大众提供投资判断所必需的资料，使投资者能有平等机会充分了解公司的真实情况，以确保投资决策的理性化，并实现预期投资收益。二是防止企业的不法行为，促进上市公司业务开展。该制度使得公司必须接受社会公众的监督，借此实现公司的高效运营。三是便于证券管理，促进证券市场发展。在这方面，我国法律尽管起步较晚，但已做了不少工作，同时也取得了一定成效。但是根据1999年2月10日《证券时报》登载的调查记录表明，有一半的经理人认为，目前上市公司关联交易中信息披露“较不充分”。其中有8．33％的人认为“很不充分”，而认为披露“较充分”的比例只为39．58％，仅2．08％的经理人反映信息披露“很充分”。这就反映出国家亟待加强法规建设，使关联交易有法可依。

　　目前，我国有关上市公司信息披露的法律和规范性文件主要有《中华人民共和国证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、中国证监会于1993年6月公布的《公开发行股票信息披露实施细则》、《公开发行股票信息披露的内容与格式准则》等。涉及有关关联交易的规定主要有三类：大量持股披露制度，公开收购要约的申报与公开制度和目标公司或第三人的信息公开制度。其中前两项制度证券法都已作了较为明确的规定。

　　（一）大量持股披露制度

　　大量持股披露制度，是指股东在持股达到一定比例时，有报告并披露持股意图的义务。大量持股往往是收购的前兆，大量持股一方面使广大投资者对迅速积累股票的行为及其可能引起公司控股权的变动情况有足够警觉，另一方面，又提醒其对所持股票真正价值重新加以评估，以保护投资公众在充分掌握信息的基础上及时自主地做出判断。防止大股东以逐步收购的方式，形成事实上的信息垄断和对股价的操纵。

　　1、我国《证券法》第79条第1款规定“通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行的股份的百分之五时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所做出书面报告，通知该上市公司，并予以公告；在上述规定的期限内，不得再行买卖该上市公司的股票”。我国对于大量持股比例及其期限的规定，是在借鉴了各国的做法并总结了我国《暂行条例》实施几年来的经验基础上的一种制度选择，与我国现阶段证券市场的发展情况是基本相符的。

　　2、我国《证券法》第79条第2款规定“投资者持有一个上市公司已发行股份的百分之五后，通过证券交易所做的交易，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或减少百分之五，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内公告和做出报告；公告，报告二日内，不得再行买卖该上市公司的股票。”可见，我国披露股权变化的比例是百分之五，这与我国《暂行条例》中的2％的增减比例相比大大减少了上市公司收购的成本。因为，从持有目标公司的5％股份的披露启动点开始，到30％的要约目标点止，收购的股份要经过6次停牌、报告和公告。而如果经2％为增减幅度，则至少需要13次停牌，这期间的股价不可想象。耗费的巨额收购成本足以使收购公司望而却步。

　　3、我国《证券法》第80条对大量持股披露的内容作了较为明确的规定，其中包括：持股人姓名、住所；所持有股票的名称、数量；持股达到法定比例或者持股增减变化达到法定比例的日期等。

　　（二）要约收购的报告与公开

　　我国《证券法》第82条对此做出了比较明确的规定。应该说，这在我国上市公司信息披露制度建设方面前进了一大步。但与其他制度比较完备的国家相比，我国信息披露制度的内容还不够完善。譬如《证券法》第82条所列举的8项规定中，没有“财务信息”。中国没有“独立财务顾问”的概念，这实际上非常重要。因为如果没有足够的财务信息，投资者很难评估。美国威廉姆斯法及香港与英国的收购守则，对此有细致要求，以防双方公司勾结。欺骗小股东。这方面可以参照会计准则的规定。根据《会计准则——关联方交易及其交易的披露》的规定，披露要求在内容上表现以下几方面：

　　1、在存在控制关系的情况下，关联方如为企业时，不论他们之间有无交易，都应在会计报表中披露如下事项：A、企业经济性质或类型、名称、法定代表人、注册地、注册资本极其变化。B、企业主管业务。C、所持股份或权益及其变化。

　　2、在企业与关联方发生交易的情况下，企业应当在会计报表附注中披露关联方关系的性质、交易类型及其交易要素。

　　3、关联方交易应当分别披露关联方交易，在不影响会计报表阅读正确理解的情况下可以合并披露。

　　（三）关于第三人信息的披露

　　我国证券市场首起上市公司收购案——宝延风波中；在9月30日宝安上海公司公告其持有延中股票的5％，可是在9月28日，宝安上海公司的两个关联企业华阳保健品公司和深圳龙岗宝灵电子灯饰公司所持有的股份就分别达到了4．25％和1．57％，合计达到6．09％。[6]因此，在完整的信息披露制度中，第三人的信息披露是十分重要的。我国《暂行条例》第47条规定“任何人直接或间接持有上市公司发行在外的普通股，达到5％时，应当自该事实发生之日起三个工作日内，向该公司证券交易所和证监会做出书面报告并公告。”但遗憾的是我国《证券法》中对此采取了回避的态度，可能是考虑到“直接或间接持有”这个概念没有明确的规定，另外，这一概念的外涵较窄，代之以持有。笔者认为，这种做法并没有从根本上解决问题。在这方面，可以考虑借鉴《香港守则》的做法，采用“一致行动人”的提法。

　　关于关联交易的信息披露问题，我认为，为了保护从属公司及中小股东的利益，一方面要严格执行《证券法》第79、80条的规定。另外还应加强以下方面的信息披露：（1）关联交易对本公司的影响力；（2）公允价格的形成机理；（3）与关联方关系及资产状况；（4）关联交易的具体过程和具体内容。

　　要求上市公司披露关联交易，虽然有助于投资者的投资判断，并保护其利益，但另一方面，关联交易是上市公司日常经营中的经常性活动，数量、种类繁多，并且也不是每一件关联交易都能对股票价格、投资者判断构成影响。因此，如果要求上市公司事无巨细的公布每一件关联交易，对上市公司来说是沉重的负担，会增加信息披露的成本，因而，法律一般只要求公布某些重要的关联交易。

　　三、加强公司法调整，保护从属公司债权人及小股东的利益

　　（一）保护从属公司债权人利益

　　既然从属公司在控制公司的控制之下，则从属公司债权人的利益就容易被侵害，因而，法律应给予从属公司债权人以相应的法律救济。本文认为现行公司法应从立法原则和具体制度两方面给予债权人救济。

　　在立法原则方面，应借鉴英美判例法上的“揭开公司面纱”原则。据此，法院在审理关联公司案件时，为了保护子公司债权人的利益，可使子公司的股东对公司债务直接负责，而不以出资额为限。德国联邦最高法院也承认这一原则。在公司立法原则上，我国公司法可借鉴两大公司法趋同的立法取向，规定特殊情况下的公司人格否认原则和股东无限责任原则。

　　具体制度的救济措施主要表现为事前保护和事后补偿两个方面。

　　1、事前保护阶段，应借鉴德国立法的规定，提高法定盈余公积金并规定向债权人提供担保。

　　为了保护公司资产，弥补营业亏损，健全时务制度，加强公司信用，公司必须在盈余中保留一部分不予分配，这就是法定盈余公积金。由于公司股东权就其所认购股份对公司负责，除此之外。公司股东对公司债权人无其他责任可言。因此，为了健全公司财务并保障债务人利益，公司必须提取公积金，这是现代公司特色之一。对此，各国公司立法均毫无例外做出直接规定。但是，这种规定只适用于一般的普通公司。即单一公司体。在关联企业中，控制企业合同常常伴随着盈余转移合同的存在。因此，从属公司的营业并无保障。针对这种情况，为了健全从属公司的财务及信用，在有盈余的年度，公司所应提取的公积金应当较一般的单一公司高一些。

　　根据德国股份公司法第303条规定，在控制合同或盈余转移合同终止时，合同对方（即控制企业）对从属企业债权人，其债权在合同终止登记并依法公告前发生，而于公告后六个月内申报的债权，应提供担保。根据本条规定，“从属公司债权人形同获得双重保障，一则可以向从属公司求偿，再则可以要求控制企业提供担保。此项担保，除物的担保外，可以保证代之。”

　　2、在事后补偿方面。法律规定从属公司债权人可以直接向控制公司要求赔偿。法律规定，如以营业出租或委托控制公司经营的从属公司，在合同有效期间发生的亏损，如约定的对待给付不能给予适当的补偿，控制公司应负责赔偿。控制公司负责人应尽忠实管理从属公司的义务，如违背此项义务，对从属公司造成损害，应对公司负连带赔偿责任。

　　（二）对从属公司极其小股东的保护

　　在从属公司的股东成员构成中，控制公司的为控制股东，即大股东。相应地，除控制股东外的股东自然就是小股东。由于小股东不象控股股东那样总是在公司中占据控制支配的地位，所以小股东的利益总是暴露在控制股东的强权下，随时都有可能受到控股股东根据关联企业集团整体的经济利益所做出的决策。以及关联企业之间不正当交易的侵害。我国公司法虽然不能说缺乏对小股东保护的法律规定，但它还未达到理想的程度，它还未建立起完善而系统的保护小股东利益的法律制度。笔者认为，我国公司法应在对股东权利格局方面加以调整和修正。

　　我国公司法第59条规定了董事、监事、经理等高级管理人员的诚信义务，但这种诚信义务也应适用于控股股东（如本文以上论述的）。我国公司法第104条规定的是股东会的召集请求权。这一规定也可以用来作为维护小股东利益的措施。譬如，小股东可以联合起来一起达到法定的持股比例要求而请求召开临时股东会。但这一规定也有不足之处：其一。持股比例过高。在一般股份公司中，一个持有10％的股份的股东已经足以称为一个大股东了，而小股东若联合达到10％持股比例的要求，并非易事。其二。该条文只规定了持有10％股份的股东享有召集临时股东会的请求权，若董事会拒绝召集时，股东却无权自行召集，结果可能使该条文达不到预期的立法目的。因此，笔者建议，一方面将持股比例下调，至少降到5％以下，另一方面。赋予股东自行召集临时会议的权利，以此确保小股东的利益得到维护。

公司法第110条规定了股东的知情权。该条文规定的这种知情权包括了解权、建议权和质询权。然而，我国公司法却未就这三项知情权的行使及其程序做出进一步规定，而且无论是公司法第110条或其他条文，均未包括或未规定股东的调查请求权和提案权。这些都是有待于进一步完善之处。

　　我国公司法第174、175、176条规定了公司的财务会计制度，但是公司法第175条所列的财务会计报告却没有包含关联交易的内容。笔者认为，在关联企业情形下，为了保护从属公司及小股东、的利益，从属公司董事会应当编制关联报告，使从属公司股东得以了解实际情况。

　　另外，还应赋予少数股东有一定的股息和红利的分配权。在订立合同时，控制企业必须在合同中订明提供一定的金钱给付为对小股东的补偿。其次，在关联交易严重侵害小股东利益，小股本可能完全丧失的情况下，应允许小股东有换取控制公司股票或要求控制公司以现金购买小股东的股份的权利。

　　最后，建议引进英美法系的小股东派生诉讼制度，即公司由于某种原因没有就其所遭受的不利行为的侵害而提起诉讼时，小股东可以代表公司针对该种行为提起诉讼，目的是使公司获得赔偿。我国公司法在构建这一制度时，应注意以下内容：其一，派生诉讼的被告。为确保这一诉讼有一定程度的代表性，公司法可规定原告股东的持股比例，为了防止恶意股东“购买诉讼权”来破坏公司运作机制，公司法可规定原告股东的持股期限（如六个月）。其二，派生诉讼的前置程序，鉴于公司法将监事会为公司必设的监督机关，原告股东必须先向监事会提请追诉侵权人责任，若监事会未在法定期限内提起诉讼加以救济，股东于期限届满即可提起派生诉讼。

　　作者　吉林大学法学院研究生

　　邮编　130012
　　【注释】
[1]施天涛：《关联企业法律问题研究》，法律出版社1998年6月版，第63页。
[2]关联交易的负面影响主要体现在这三方面。参见沈田丰；《关联交易的性质、影响与规范》，载于《现代法学》1999年6月第20卷3期。
[3]参见林妙雀；《我国关系课税问题之评议》，载于《企银季刊》（台）第14卷第4期，第59页。
[4]参见廖丽娟：《论公司交易与租税工具之运用——从税务人角度看“关系企业”之“企业关系”》，载于《税务旬刊》（台）第1563期，第9—10页。
[5]李伟：《论我国证券法中的上市公司收购》，载于《政法论坛》1999年第1期，第27页。
[6]聂鸿胜、张忠军主编：《律师金融业务》．法律出版社1997年1月版．第189—190页。