“知识产权确认不侵权纠纷”若干问题研究

【摘要】最高人民法院2008年最新修订的《民事案件案由规定》将确认不侵犯知识产权之诉确定为三级案由。本文论述了“确认不侵权纠纷”的性质、特征、诉讼标的、诉的利益等理论问题，并结合具体案例对确认之诉的立案要件、行政诉讼与确认不侵权之诉重合等实务问题进行了探讨，提出了相关建议。
　　【关键词】知识产权；确认不侵权；诉讼
　　一、引言：确认不侵犯知识产权之诉的概念、背景及意义

　　（一）确认不侵犯知识产权之诉的概念

　　确认不侵犯知识产权之诉，是指在“被控侵权人是否构成对知识产权权利人侵权”的法律关系不明朗的情况下，被控侵权人主动向有管辖权的法院起诉，请求法院确认其行为不构成对权利人所享有的知识产权的侵犯。不同于一般知识产权侵权诉讼，确认不侵犯知识产权之诉中，涉嫌侵权人系以原告身份出现，知识产权权利人则变为被告。当事人确认不侵犯知识产权之诉是近年颇受知识产权司法实务界关注的新生案件类型。最高人民法院最新修订的《民事案件案由规定》（法发[2008] 11号）中，该诉被明定为三级案由[1]，下辖三个子类型纠纷：“确认不侵犯专利权纠纷”、“确认不侵犯注册商标专用权纠纷”以及“确认不侵犯著作权纠纷”。

　　（二）确认不侵犯知识产权之诉的产生背景

　　最高人民法院在此次新修订的《民事案件案由》中首次将“确认不侵犯知识产权纠纷”明定为案由。在此之前，对这一新型纠纷已做出多则重要批复。“确认不侵权纠纷”这一称谓的雏形，最早见于最高人民法院于2002年7月12日针对江苏省高级人民法院的请示所作的《关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复》([2001]民三他字第4号）。最高人民法院在该批复中明示：“本案中，原告向人民法院提起诉讼的目的，只是针对被告发函指控其侵权的行为而请求法院确认自己不侵权，并不主张被告的行为侵权并追究其侵权责任。以‘请求确认不侵犯专利权纠纷’作为案由，更能直接地反映当事人争议的本质，体现当事人的请求与法院裁判事项的核心内容。”该批复是最高人民法院在专利权纠纷中首次就“确认不侵权之诉”所作的明确表态，表明最高人民法院就专利权领域以“请求确认不侵犯专利权纠纷”作为案由受理并立案持肯定态度，并迅速对地方各级人民法院针对类似案件的立案工作产生广泛影响，各地法院参照该批复开始陆续受理一大批“请求确认不侵犯知识产权”的纠纷[2]，并引起社会的广泛关注。

　　（三）确认不侵犯知识产权之诉的积极意义

　　知识产权是一柄“双刃剑”，既能够给智力劳动者带来合理回报，也可能被个别权利人滥用作为打压对手的商业手段。当权利人滥用权利，被控侵权人一般需等到权利人起诉后才能作不侵权抗辩，或是等相关行政执法部门作出处罚决定后通过提起行政复议、行政诉讼来寻求救济。如果权利人没有选择起诉，而是通过警告信或其他方式干扰被控侵权者的产品销售，则被控侵权者往往既不能预判对方何时起诉，也难以对自己的行为是否合法做出准确判断。这种不确定无疑会对被控侵权者的生产经营造成负面影响。被控侵权方迫切需要更为主动有效的救济方式，以在法律范围内尽快解决争议，最大程度限制滥用知识产权。“确认不侵犯知识产权之诉”的应运而生，自然成为被控侵权者维护自身利益的重要救济手段。

　　“确认不侵权之诉”被收录入新订的《民事案件案由规定》中，体现了最高人民法院对地方各级法院积极探索的肯定，也为这一新型诉讼的“名分”之争画上句号。但是，作为一种新类型诉讼，“确认不侵权之诉”无论是在理论还是实务上均有诸多值得探讨的问题。

　　二、确认不侵犯知识产权之诉的相关理论问题探讨

　　（一）确认不侵犯知识产权之诉的性质

　　民事诉讼法学根据原告诉讼请求的性质和内容，把诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉，分别与民事实体法上的请求权、支配权和形成权相对应。依最高人民法院见解，确认不侵犯知识产权之诉属于侵权诉讼的范畴[3]；个别地方法院则认为该诉属于“在知识产权领域对侵权诉讼制度的一种补充，旨在维护收到侵权警告而权利人又未请求有权机关处理从而使其权利处于不确定状态下的利害关系人的合法权利”[4]；也有个别地方法院认为该诉属于确认之诉，“是为相关民事主体主动行使诉讼权利，以排除自己是否侵犯他人知识产权处于不确定状态干扰，而提供的诉讼救济途径，属于确认之诉的范畴”[5]。

　　笔者以为，从民诉法学理角度考量，“确认不侵犯知识产权之诉”应属确认之诉。首先，该诉不涉及给付内容；其次，该诉的审理结果并未创设或变更当事人之间的法律关系，毋宁谓系对当事人之间是否存在侵权法律关系的判断。从原告提起诉讼的目的看，由于是请求法院确认不存在侵权法律关系，因此该诉又属于消极确认之诉。提起确认诉讼的原告大多都确信自己的行为并未构成对被告所享有知识产权的侵犯，但为谋求客观、中立、权威的判断，遂向司法机关提起诉讼。虽然确认不侵犯知识产权之诉在学理上可归结为确认之诉，但不可否认，法院在审理过程中会参照审理侵权案件的思路作业（虽然两者在最终的判决主文的表述上有所不同），而且我国民事诉讼法上有关法院管辖的规定，绝大部分系围绕给付法律关系（合同纠纷与侵权纠纷）来设置，只有比较少的案件（选民资格、宣告无行为能力、限制行为能力、宣告失踪、死亡、公示催告、督促等）系按照非诉程序设置。因此，从知识产权案件审理的特殊性、复杂性来确定管辖地等因素考虑[6]，笔者同意不妨将确认不侵犯知识产权之诉作为一种特殊侵权之诉来理解。

　　（二）确认不侵犯知识产权之诉的特征

　　通过对确认不侵犯知识产权之诉的概念以及性质的分析，我们认为该诉具有如下特征：

　　从诉讼目的看，原告旨在解决“其行为是否侵犯被告的知识产权”这一问题。

　　从诉讼当事人地位看，原告是涉嫌侵权人，被告是权利人。而一般侵权之诉的原告是权利人，被告是涉嫌侵权人，确认不侵犯知识产权之诉与侵权之诉的当事人在诉讼法律关系上是反向对应的。

　　从判决内容看，若侵权不成立，判决应为支持原告的诉讼请求；若侵权成立，判决则为驳回原告的诉讼请求。而且，该判决不具有可执行性。这是确认之诉判决的共同特征。

　　（三）确认不侵犯知识产权之诉的诉讼标的以及诉的利益

　　诉讼标的，是指民事当事人之间争议的请求法院审判的民事实体法律关系或者民事实体权利[7]。在确认不侵犯知识产权之诉中，诉讼标的指的就是原告与被告之间争议的知识产权侵权法律关系，即“原告的行为是否构成对被告所享有知识产权的侵犯”。

　　不管原告提起何种之诉，若要获得胜诉，诉的利益则是一个必要的前提条件，若不具备法院将驳回诉讼。诉的利益，又称为权利保护必要、权利保护利益，是指当民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性，其在大陆法系民事诉讼中是极其重要的概念。诉的利益是由于原告主张的实体权益或者实体法律关系现实地受到侵害（包括陷入危险）或发生争议时（包括陷入不安）才得以产生。即，侵权事实或者纠纷事实的发生，使得当事人具有以诉讼保护权益或解决纠纷的必要性[8]。探讨“确认不侵犯知识产权之诉”的诉的利益，是为了从理论角度认识这一诉讼存在的合理性。确认不侵犯知识产权之诉”属于确认之诉，诚如学者所指出，“确认之诉必须具有需要诉讼救济或保护的法律利益，即法律关系是否存在不明确，导致原告感到其法律地位有不妥状态存在，并且这种状态能够通过确认来除去，此即诉的利益。”[9]而“确认不侵犯知识产权之诉”的确存在确认利益。原告收到被告的警告函，使其意识其行为涉嫌侵犯他人的知识产权，这种不确定的法律状态对于其正常的生产经营势必造成困扰，而这种法律地位上的不安定同样是日后可能引发法律纠纷的因素，因此原告认为有必要通过司法途径来尽速结束其与权利人之间不稳定的法律状态，这种司法确认的必要性就是确认不侵犯知识产权之诉的确认利益。

　　三、确认不侵犯知识产权之诉的相关实务问题探讨

　　（一）确认不侵犯知识产权之诉的受理要件

　　在最高人民法院所作的（2001 )民三他字第4号司法批复中，对于请求确认不侵犯专利权诉讼的受理要件有如下说明：“依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条和第一百一十一条的规定，对于符合条件的起诉人民法院应当受理。本案中，由于被告朗力福公司向销售原告的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，因此，人民法院对本案应当予以受理。”参照该批复的精神，确认不侵犯知识产权之诉的受理要件应当根据民诉法第108条作审查，即必须符合下列条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

　　目前，司法实务界主流意见是：原告必须证明在提起诉讼之前收到来自被告的警告函或是律师函，从而证明原告已经明确知悉有具体的权利人针对某项知识产权向自己提出涉嫌侵权的警告。理由是原告只有证明自己确曾收到来自权利人的警告函，才能证明自己与权利人存在知识产权侵权争议，进而才能证明自己与所提起的确认不侵权诉讼存在直接的利害关系。问题是，如果权利人仅仅是向相关行政执法部门投诉行为人涉嫌侵权，并没有直接向行为人发去警告函，对于这种情形被控侵权者可否直接向法院提出确认不侵权之诉？实务界的主流观点是只要被控侵权者不能证明收到来自权利人的警告函，就说明其与本案不存在直接利害关系，法院可以“起诉不合法”为由裁定不予受理或裁定驳回起诉[10]。

　　例如青州市华威酒业有限公司与劲牌有限公司确认不侵犯商标权纠纷一案[11]，一审法院认为，“工商行政部门以华威酒业公司生产的‘秦童’牌保健酒侵犯劲牌公司的注册商标专用权为由，对经销‘秦童’牌保健酒的人员进行了行政处罚，就使得华威酒业公司生产‘秦童’牌保健酒的行为是否侵犯劲牌公司的注册商标专用权处于不确定的状态，这种不确定的状态必然会给华威酒业公司的生产经营产生影响。因此华威酒业公司提起确认不侵权之诉是合法有据的。”二审法院则认为，“确认不侵权诉讼制度是在知识产权领域对侵权诉讼制度的一种补充，旨在维护收到侵权警告而权利人又未请求有权机关处理从而使其权利处于不确定状态下的利害关系人的合法权利。对该类案件应严格掌握受理条件，即一般以利害关系人收到侵权警告而权利人又未在合理期限内依法启动程序请求有权机关做出处理为基本条件。本案中，华威酒业所提供的证据均不能用以证明上述条件已具备，不能证明因收到商标权人的侵权警告而商标权人又未在合理期限内启动程序请求有权机关做出处理而使其权利处于不确定状态。因此，华威酒业不属于与本案有利害关系的当事人，本案不符合受理条件。”据此，二审法院裁定撤销一审判决，驳回青州市华威酒业有限公司起诉。

　　笔者以为，被控侵权人收到来自权利人的直接警告函，当然能说明当事人之间出现争议性法律关系，因此可以认为被控侵权人与本案有直接利害关系。但是，是否只有“收到警告函”惟一情形用来证明原告与本案有直接利害关系？权利人没有直接向行为人发去警告函，而是选择向工商行政机关等行政执法部门投诉，导致行为人受到相关执法部门的行政处罚，同样会使行为人预感与权利人存在某种不安定因素，这种不确定与行为人收到警告函的效果应无二致。行为人受到行政处罚后当然可以通过提起行政复议或者行政诉讼进行救济，但是否提起行政诉讼不应成为阻碍行为人提起确认不侵权诉讼的障碍。行政诉讼重点审理的是行政处罚这一具体行政行为在适用法律以及做出处罚决定的行政程序上是否存在瑕疵，行为人是否侵权并非行政诉讼审理的重点。因此，笔者以为行为人如果能够在提起确认不侵权诉讼时，提交因为权利人的投诉而受到行政执法部门处罚的书面材料，足以认定行为人与确认不侵权诉讼存在直接利害关系，法院应当受理。

　　（二）行为人因不服行政处罚决定而提起行政诉讼，可否另行提起确认不侵犯知识产权之诉以及相应的审理机制问题

　　个别法院认为，当事人提出行政诉讼的，就不得再提起确认不侵权诉讼。如北京市第一中级人民法院审理的中国社会科学出版社诉费德里克·沃恩（英国）有限公司请求确认不侵犯“彼得兔”系列商标专用权纠纷案，虽然法院没有以行政处理与司法审判相冲突不予受理原告的确认不侵权之诉，但是在审理过程中对行政处理所涉及的两个商标，则驳回原告起诉，理由是原告已就北京市西城区工商分局所做行政处罚获得相应司法救济，不应通过提起确认不侵权之诉再次请求司法救济。与此相反，也有法院认为当事人即使提出行政诉讼，也可以一并或先后提出确认不侵权诉讼。例如南通市中级人民法院审理的通州市南洋灯泡有限公司诉德国奥斯拉姆公司确认不侵犯商标专用权纠纷案[12]，涉嫌侵权人南洋灯泡公司先是因不服行政处罚在南通市崇川区人民法院提起行政诉讼，后又以奥斯拉姆公司为被告向南通市中级人民法院提起请求确认不侵犯“DECOSTAR”商标诉讼。经南通市中级人民法院与崇川区人民法院协调，后者裁定中止审理行政诉讼。南通市中级人民法院经审理认定原告南洋灯泡公司的行为构成对奥斯拉姆公司注册商标专用权的侵犯，判决驳回南洋公司的诉讼请求。该请求确认不侵犯注册商标专用权案一审宣判后，南洋灯泡公司未提出上诉，并在行政诉讼中撤诉，原行政处罚决定生效并进入执行程序。

　　笔者以为，原告的行政抗辩权和民事防御权两者得同时行使。首先，被控侵权人提起行政诉讼基于两种可能：一是行政部门的具体行政行为程序违法；二是被控侵权人不服行政部门对侵权事实的认定和行政处罚决定的内容。虽然行政诉讼所认定的事实包含上述两内容，但其更关注具体行为的合法性，行政诉讼审查的重点是具体行政行为所依据的证据是否充分，行政行为的程序及行政权限是否合法。所以对具体行政处罚行为提起行政诉讼所认定的事实，只是对行政行为的确认与否，即使涉及侵权事实审查，也偏重于行政程序上的认定。

　　其次，从当事人地位平等原则分析，《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》规定，“商标注册人或者利害关系人向工商行政管理部门就侵犯商标专用权行为请求处理，又向人民法院提起侵犯商标专用权诉讼请求损害赔偿的，人民法院应当受理；”“人民法院受理的侵犯商标专用权纠纷案件，已经过工商行政管理部门处理的，人民法院仍应当就当事人民事争议的事实进行审查。”按照这一规定，无论被控侵权人是否提起行政诉讼，或者行政部门是否做出处理结论，即使相关事实已经过工商部门处理，权利人都可以再行司法救济权。既然法律法规已经赋予了知识产权权利人这一诉权，根据当事人平等原则，显然没有理由拒绝被控侵权人在行政部门处理期间向法院提起确认不侵权之诉。

　　再次，诉权是当事人的最基本权利，是实现司法公正的前提与保障，除了法定的情形，不应当被剥夺和有所限制。确认不侵权之诉所蕴含的确认利益对于被控侵权者弥足重要，没有法律明文规定不宜人为限制。

　　综上，在已经提起行政诉讼的情形下，被控侵权人仍可以提起确认不侵权的民事诉讼。考虑到统一侵权的审查判断标准，在审理机制上可借鉴南通市中级人民法院的经验，采取“民事诉讼先行，行政诉讼中止”的操作模式。

　　四、小结

　　确认不侵犯知识产权之诉是在实践中逐步创立的一种新类型诉讼，可以说它是“法官造法”的产物。该诉赋予被控侵权人一种全新的救济手段，填补了现有程序法在程序救济上的缺失。鉴于这一诉讼实践迄今积累的司法经验仍然较为有限，最高人民法院虽然先后出台一系列司法批复，但对于这一诉讼的较系统化的司法解释尚未出台，有待地方各级法院在实践中继续进行各种有益的探索。本文不揣冒昧，围绕这一新类型诉讼，分别从理论与实践两个层面谈了一些个人见解，希望能抛砖引玉，进一步促进对这一新诉讼的认识与研究。
　　【注释】
[1]最高人民法院在此次修订《民事案件案由》背景介绍中谈到，“近年来，随着一批新的民事法律的施行，审判实践中出现了许多新类型民事案件，需要对民事案由进行细化、补充和完善。特别是物权法施行后，迫切需要对《民事案件案由规定（试行）》进行修订，增补物权类纠纷案件案由”在这次案由修订中将“确认不侵权纠纷”收录在二级案由“知识产权权属、侵权纠纷”下，作为三级案由。
[2]这些案件中不乏颇具影响力的案例，例如北京市第一中级人民法院于2003年受理的中国社会科学出版社诉费德里克·沃恩（英国）有限公司请求确认不侵犯“彼得兔”系列商标专用权纠纷案，该案是国内首例请求确认不侵犯商标权案件；又比如北京市第二中级人民法院于2003年受理的国家海洋局海洋出版社诉周小璞等31人请求确认不侵犯“《中国图书馆分类法》（第四版）”著作权纠纷案，该案是国内首例请求确认不侵犯著作权案件；又如安徽省淮北市中级人民法院受理的安徽口子酒业股份有限公司诉湖南省金六福酒业有限公司请求确认不侵犯“福”注册商标专用权纠纷案、杭州市中级人民法院受理的金华市火腿有限公司诉浙江省食品有限公司请求确认不侵犯“金华”注册商标专用权纠纷案等。
[3]参见最高人民法院《关于本田技研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司专利纠纷案件指定管辖的通知》((2004）民三他字第4号）。在这则司法批复中，最高人民法院明确指出“确认不侵犯专利权诉讼属于侵权类纠纷”，但并没有给出相应的理由。
[4]( 2007 )鲁民三终字第23号民事裁定书。
[5]( 2005）浙民三终字第163号民事裁定书
[6]事实上，在最高人民法院所作的（2004）民三他字第4号司法批复中，就明确表示这类诉讼必须按照民事诉讼法第二十九条来确认有管辖权的法院。
[7]邵明著：《民事诉讼法学》，中国人民大学出版社2007年版，第57页。
[8]同上揭，第231页。
[9]陈计男著：《民事诉讼法论》，台湾三民书局1994年版，第193页。
[10]司法实务界所持这一观点，普遍被认为与2004年11月24日最高人民法院原副院长曹建明在《人民法院报》所发表的一篇题为《知识产权保护要有新突破》文章相关，该文谈到：“对当事人提出的确认不侵权诉讼请求，要以利害关系人受到侵权警告而权利人又未在合理期限内依法启动纠纷解决程序为基本条件。”
[11]参见（2006)潍民三初字第25号民事判决书、(2007)鲁民三终字第23号民事裁定书。
[12]参见（2005）通中民三初字第3号民事判决书。