浅谈生产、销售假药罪

一、生产、销售假药罪的定罪与量刑

　　定罪与量刑是人民法院刑事审判工作的两个基本环节，两者是相互依存，缺一不可的。当一个案件的事实查清以后，法院首先要判定案件的性质，并确认被告的行为是否构成了犯罪。依照我国刑法规定，定罪的根据是犯罪构成，而犯罪构成的基础又是犯罪的概念。所以，要正确适用生产、销售假药罪必须弄清本罪的概念和犯罪构成。

　　生产、销售假药罪是指生产者、销售者以获取非法利润为目的，明知生产、销售的药品违反药品管理法第33条规定，而进行生产、销售，且生产、销售的假药足以对人体健康造成危害后果的行为。它的构成要件是：

　　（一）犯罪侵害的客体

　　生产、销售假药罪作为《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》（以下简称《决定》）中所列罪名之一，它同《决定》的标题所列罪名，“生产、销售伪劣商品罪”，应是单一罪名与类罪之间的关系。根据《决定》规定，生产、销售伪劣商品罪侵犯的客体，是他人的身体健康，用户、消费者的合法权益以及社会主义经济秩序，是一种复杂客体，也是《决定》所列具体罪名的同类客体。由于犯罪的同类客体与直接客体之间是一般与特殊、整体与部分的关系，因而《决定》中规定的每一具体犯罪都具有该类罪同类客体的性质。生产、销售假药罪作为类罪中的某单一罪，理所当然也具有同类客体的性质，它也是一种复杂客体。具体讲生产、销售假药罪侵犯的客体表现为三个方面：

　　1．社会管理秩序。它涉及到国家对社会各个方面的管理，如社会秩序、生产秩序、工作秩序、人民群众生活秩序等等。然而当它作为一种犯罪客体时，它则仅具有调整人们的社会公共秩序这一社会关系的性质和特征。而生产、销售假药的行为给人民的健康和生命造成威胁，扰乱了人民群众正常的生活秩序，破坏了社会公共管理秩序。

　　2．社会的公共安全，即“不特定”多人的生命、健康或大量公私财产安全。（本罪只涉及到人身安全部分）。所谓“不特定”是指犯罪行为不是针对某一个人或某几个人，其严重后果是犯罪分子事先难以明确确定的。从《决定》第2条第1款的规定可以看出，犯罪分子在实施生产、销售假药行为时，也没有明确的对象，谁购买了假药，谁使用了假药，谁就成为受害者，成为犯罪所侵害的对象。因而犯罪对象是不特定的，并且犯罪分子在实施犯罪行为时，对其行为以后可能产生的后果也难以预料。这也是危害公共安全罪的本质特征。

　　3．国家的经济管理秩序。近年来，我国制定了一系列的经济法规，仅1993年就相继通过了产品质量法、关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定、反不正当竞争法以及消费者权益保护法。生产、销售假药罪作为《决定》中新增加的罪名，其行为既触犯了消费者权益保护法的规定，又违反产品质量法中有关对质量的要求，同时它还是一种不正当竞争行为，上述几种行为都侵犯了国家的经济管理秩序。

　　生产、销售假药罪属侵犯复杂客体的犯罪，但根据我国刑法分类的原则，按犯罪行为所侵犯的社会关系和对社会的危害程度进行划分，生产、销售假药罪则应属于破坏社会主义经济秩序罪。

　　（二）犯罪的客观方面

　　行为人具有违反药品管理法规，生产、销售假药，危害人民身体健康的行为。根据《决定》第2条第1款规定，笔者认为这种危害人民身体健康的行为应包括三个方面：

　　1．对人体健康虽未造成严重后果，但是足以威胁他人身体健康的行为。这是因为这一犯罪的社会危害性很大，法律并不要求危害行为都必须要造成实际危害后果，才构成犯罪。行为尽管没有造成实际损害后果，但只要足以危害人体健康的，也构成生产、销售假药罪。从犯罪既遂的形态来看，属于造成危险状态的犯罪（又称危险犯）。在实践中主要有下列三种情形：第一，行为人仅实施了生产假药的行为，但却足以威胁到人体健康的；第二，行为人仅实施了销售假药的行为，但也足以威胁到人体健康的；第三，行为人实施了生产、销售假药的行为，足以威胁到人体健康的。所以，绝不能把危害人民身体健康仅仅理解为已经出现危害后果的，才能构成犯罪。

　　2．对人体健康已经造成严重危害后果的行为，即对人体的正常生理机能造成损害，这种损害包括直接损害和间接损害两种。直接损害是指服用假药后直接造成的损害。间接损害是指假药本身对人体无负作用，由于服用后延误了疾病的治疗时间而造成的危害。

　　3．造成他人死亡或对人体健康造成其他特别严重危害的行为。“对人体健康造成其他特别严重危害”的正确理解应是：第一，它不是指对人体健康以外的损害；第二，规定中的“其他”是相对于致人死亡而言的；第三，规定中的“其他特别严重危害”，就其危害后果和危害程度而言应与致人死亡相当。上述危害行为的三个方面之间也是相互联系的，第二种危害行为相对于第一种危害行为，第三种危害行为相对于第一种、第二种危害行为而言，在刑法理论上称为结果加重犯。

　　（三）犯罪的主体

　　本罪的犯罪主体，依《决定》规定应为生产者、销售者，它既可以是企业、事业单位，又可以是个人。企、事业单位是指从事商品经营或营利性服务的法人以及其他经济组织等。个人既包括单独实施犯罪行为的单个公民，也包括从事生产、销售假药的企事业单位直接负责的主管人员和其他直接负责人员。直接负责的主管人员是指对法人或其他经济组织所实施的犯罪负有领导责任的人员。这些人员可能没有直接实施犯罪行为，但他们往往是该种犯罪的指挥者、策划者，因此要对该种犯罪承担刑事责任。其他直接责任人员是指参与犯罪决策和具体实施犯罪行为的人。例如，在实施生产、销售假药的犯罪过程中，参加假冒商标活动的设计、制作人员或指使、批准假冒商标的有关领导。

　　（四）犯罪的主观方面

　　行为人主观上只能是故意，并且以获取非法利润为目的，如果行为人过失造成他人人体健康损害的，则不构成犯罪，而应依产品质量法的有关规定处理。

　　上述四要件是构成生产、销售假药罪所必须同时具备的条件，缺一不可。这里还要指出的是，生产、销售假药罪是性质相同的选择性罪名，行为人只要具备生产或销售两种行为之一的就构成犯罪，并依生产假药罪或销售假药罪确定罪名。如果行为人同时实施了生产和销售两种行为而构成犯罪的，则应定生产、销售假药罪，而不应适用数罪并罚。

　　依据《决定》第2条第1款规定，对生产、销售假药罪的刑罚处罚方法分了三个层次，即生产、销售假药，足以危害人体健康的，判处三年以上有期徒刑或拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或对人体健康造成其他特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，并处罚金和没收财产。从上述规定看，生产、销售假药罪在量刑上体现了下列原则：1．罪刑相适应的原则。《决定》根据犯罪分子实施危害后果的程度来确定适用哪一个层次的刑罚方法。2．以事实为根据，以法律为准绳的原则。上述条款在三个层次的刑罚处罚方法上都规定了两个以上的量刑幅度，这样便于审判机关和审判人员在法律规定的量刑幅度内，根据犯罪事实，性质、情节和对整个社会的危害程度，选择适当的刑罚方法惩罚犯罪。3．主刑与附加刑（财产刑）并用原则。由于生产、销售假药的行为严重地破坏了我国的经济秩序、扰乱了正常的社会管理活动，损害了人民群众的身体健康，为了维护正常的经济秩序，严厉打击犯罪分子，体现打击力度，《决定》除规定从重严惩外，还充分适用财产刑，使犯罪分子在经济上占不到便宜。同时也考虑到这类犯罪主体大多是企、事业单位，不能适用主刑，所以法律规定财产刑也是切合实际的。至于如何适用财产刑，则应根据《决定》第12条规定执行。

　　二、生产、销售假药罪与相邻罪的关系

《决定》颁布以来，在实践中就本罪与一些相邻罪的适用上存在着某些争议，现就本罪同生产、销售伪劣产品罪（获利）、制造、贩卖假药罪、投机倒把罪、假冒商标罪等相邻罪的适用问题上发表一些看法。

　　（一）它与生产、销售伪劣产品罪的关系

《决定》第8条规定：“生产、销售本决定第2条至第7条所列产品、不构成各该条规定的犯罪，但是违法所得数额在2万元以上，依本决定第1条规定处罚”（第1款）；

　　“生产、销售本决定第2条至第7条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本决定第1条规定的犯罪，依照处刑较重的规定处罚”（第2款）。上述规定是我们正确处理两罪关系的法律依据。依据《决定》我们可以得出以下结论：

　　1．如果行为人实施了生产、销售假药的行为，且具备了《决定》第2条第1款规定的三种危害后果之一的，按生产、销售假药罪处罚。

　　2．如果行为人实施了生产、销售假药的行为，而行为并不能产生本罪应具备的任何危害后果的，则不构成生产、销售假药罪，但是，如果行为人实施了生产、销售假药的行为，没有构成该犯罪，却触犯《决定》第1条规定的，应按生产、销售伪劣产品罪处罚。

　　3．如果行为人的行为既触犯了《决定》第2条第1款规定，又触犯了《决定》第1条规定，同时触犯两个罪名的，不适用数罪并罚，而应从一重罪处罚。

　　（二）生产、销售假药罪与制造、贩卖假药罪的关系

　　我国刑法第164条和最高人民法院1992年8月下发的《关于严厉打击生产和经销假冒伪劣商品的犯罪活动的通知》（以下简《通知》），对制造、贩卖假药罪都作了明确规定和说明。刑法第164条规定：“制造、贩卖假药罪，是指以营利为目的，制造、贩卖假药，危害人民身体健康的行为”。《通知》对此进一步作了补充说明：“对于以营利为目的，制造、贩卖假药危害人民身体健康的，应以制造、贩卖假药罪定罪处罚，其中造成严重后果的，依法从重处罚”。上述规定和说明是我们打击制造、贩卖假药犯罪分子的法律依据，而自从《决定》新增了生产、销售假药罪后，在实践中如何适用两种罪名产生了一些分歧。例如，陈某、李某以樟脑、朱砂、苏打等物制成假药，通过李的亲戚（在药店工作）将假药放在柜台上销售，获取非法所得5000余元。其中有两位购药者在较长时间内一直服用此假药延误了治疗时间，造成病情恶化，后经及时治疗，病情得以稳定，但却使病人在精神上承受了很大的痛苦，也使病人家庭在经济上蒙受了较大的损失。案发后，对此案如何定性存在着两种意见，一种意见认为应定制造、贩卖假药罪；另一种意见认为应定生产、销售假药罪，笔者认为第二种意见较妥。从两罪的法律规定来看，《决定》第2条第1款与刑法第164条是一种法规竞合，前罪法律条文的内容包含后罪法律条文的内容，即李某、陈某的行为同时触犯了两个法律条文或者说同一个犯罪构成同时被规定在两个法律条文当中，在具体适用时则应采用后法优于前法，特别法优于普通法的原则，故应定生产、销售假药罪。在适用《决定》与刑法第164条罪名时，笔者认为应坚持以下几点：

　　1．行为人只要实施了生产（制造）、销售（贩卖）假药的行为，且危害人民身体健康的（包括可能危害），应一律定生产、销售假药罪。这是因为生产、销售假药罪的规定几乎包含制造、贩卖假药罪的内容，因而凡是触犯此类犯罪的行为，实际上同时触犯两个法律条文，根据特别法优于普通法，后法优于前法的原则，应按《决定》处理。

　　2．行为人实施了制造、贩卖假药的行为，其结果并不能危害人民身体健康（包括足以危害，尚未造成后果的），但非法所得在2万元以上的，则应定生产、销售伪劣产品罪（理由同上）。

　　3．行为人实施了制造、贩卖假药的行为，但其结果并不能给人民身体健康造成损害，且违法所得数额低于2万元因而构成犯罪的，则按制造、贩卖假药罪处罚。

　　所以说，《决定》颁布以后，制造、贩卖假药罪作为一个独立的罪名尽管依然存在，但其适用范围已大大缩小。

　　（三）生产、销售假药罪与投机倒把罪、假冒商标罪的关系

　　生产销售假药罪与投机倒把罪、假冒商标罪在内容上存在着某些交叉，犯罪分子实施生产、销售假药的行为往往借助于以次充好、以假充真等投机倒把行为或假冒名优商标行为，以达到获取非法利润的目的，也即一种犯罪行为分别触犯了不同的法律条文。投机倒把罪、假冒商标罪除了刑法条文规定以外，《通知》也对两种罪名作了补充规定，另《决定》新增加的罪名中也含有两罪的内容，这些规定都为适用上述罪名增加了难度，笔者认为正确适用这些罪的关键在于弄清三罪之间的区别。其区别主要表现在：

　　1．侵害的客体不同。生产、销售假药罪侵害的客体是复杂客体，它既侵害了药品管理制度，又侵害了社会管理秩序，还危害了社会公共安全。投机倒把罪侵害的客体，是国家金融、外汇、金银、物资和工商管理制度。假冒商标罪侵害的客体是国家的商标管理制度。

　　2．客观方面的表现不同。生产、销售假药罪在客观上除实施生产、销售假药的行为外（这种行为包含投机倒把或假冒商标的行为），还要求造成危害他人身体健康的结果或足以危害到人体健康。投机倒把罪在客观方面表现为违反金融、金银、工商等管理法规，非法从事工商活动，扰乱市场，情节严重的行为，客观上不会造成他人人体健康的损害。假冒商标罪主要表现为违反商标管理法规、假冒或制造、仿造、销售其他企事业单位、个体工商业者已经注册的商标或商标标识的行为。

　　3．在犯罪情节上要求不同、生产、销售假药罪对情节的要求，突出表现为危害结果上，即“足以危害到人体健康或已造成他人身体损害甚至他人死亡的”，投机倒把罪则要求投机倒把行为情节严重才构成犯罪，“情节严重”是以非法经营数额或非法获利数额较大作为基础的。按照刑法和有关司法解释，非法经营额在1万元以上或非法获利数额在3000元以上为情节严重，构成犯罪。假冒商标罪在情节上未作要求，行为人只要实施假冒商标的行为就构成犯罪。

　　在适用上述三罪时，如果各自的法律规定不尽一致，则应以后法优于前法，特别法优于普通法的原则确定罪名。
　　【注释】
　　*江苏省镇江市中级人民法院