试论表见代理的构成及限制条件

表见代理是指代理人的代理行为，善意第三人有理由相信其有代理权，因而可以向被代理人主张代理的效力。表见代理制度是一种旨在维护交易安全的法律制度。目前世界上很多国家都肯定和采用了这种制度，我国民事立法尚未正式确立表见代理制度，但是现实经济生活中符合表见代理特征的客观现象大量存在。由于对此类问题的规定散见于民法通则等法律及司法解释中，法律尚无统一的规定，在对此产生的纠纷处理上，所适用的原则不尽一致，审判实践对此也难以把握。因此，积极探讨和研究表见代理的有效要件，对于逐步完善我国民法体系是十分必要的，且有益于审判实践正确处理此类纠纷。

　　一、表见代理的构成

　　没有代理权而以他人名义进行代理活动是无权代理。无权代理有广义和狭义之分，广义的无权代理包括表见代理和其他无权代理，狭义无权代理则不含表见代理。通论认为，狭义的无权代理与本人（既无权代理人以其名义从事活动的人）责任无关。表见代理是无权代理的特殊状态，是与本人责任有关的无权代理。这是因为民事代理涉及三方当事人，既使是无权代理也同样涉及到第三人的利益，而代理权的有无及其范围大小是在被代理人与代理人之间得以确立的，属于其内部关系，对属于这种关系外部的第三人来说，很难确切地了解全部情况。如果在第三人根据某种客观情况确信行为人具有代理权，且对此确信并无过错时，仍适用无权代理的一般规则，由无权代理人自负其责而排除被代理人的责任，交易和代理的信用基础仅在于实际上欠缺资信的无权代理人的资产，使得第三人尽了善意注意的义务但仍要承担风险损失，显然有悖于民法的公平原则和过错原则，且极不利交易安全。因此，法律选择在无权代理的特殊状态下，牺牲被代理人利益，保护第三人利益以换取交易安全和代理制度信用的办法，制定了表见代理。大陆法系各国民事立法中的表见代理均同此论，确认在无权代理的情况下，如果善意第三人客观上有充分理由相信无权代理人具有代理权，而与其为法律行为，该法律行为的效果直接由被代理人承担。如日本民法典第110条规定：“代理实施其权限外的行为，相对人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定”（即被代理人承担责任）。台湾民法第169条规定的表见代理，即“由自己之行为表示以代理权授与他人，或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于第三者应负授权人之责任。”其判例解释称：“民法第169条，系为保护善意第三人而设，故本人有使第三人信以为代理权授与他人行为而与之交易，即应使本人负其责。又此本人责任，专指履行责任而言，并非损害赔偿责任，故本人有无过失在所不问”。

　　根据上述理论和立法例，只要存在某种“客观情况”使第三人确信无权代理人有代理权而与其进行民事行为，既使本人主观上对此情况发生并无过错，也仍要承担无权代理的责任。对此，笔者不能完全苟同。我们知道代理行为的法律效果之所以由本人承受，乃是因为设定代理权的宗旨是为了使本人能够借助他人的力量来维护自己的利益。如果说所有无权代理人对本人不发生法律效力（追认除外），是只注意到本人的利益，而忽视了无过错第三人的利益，那么将第三人无过错作为唯一构成要件，从而将“代理”结果归属于本人的表见代理，则是注意第三人的利益，而忽视了无过错本人的利益，同样违反了民法公平和过错责任原则，也有悖于确立表见代理制度的初衷。关于这一点，我国民法通则第66条规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不否认表示的，视为同意”。其适用结果与适用表见代理无异，这表明我国民事立法对本人有过失应承担责任是持肯定态度的。因为，当本人得知他人以自己名义从事民事活动，应当对他人无权代理行为表明态度。如果本人表示否认，因本人对他人无权代理行为的发生并无过失，无权代理人与第三人所为的行为对本人无法律约束力；如果本人明知他人进行无权代理而又不明确表示否认，虽其对于他人以自己名义从事活动无过错，但其明知而不否认，不可以说是无过失，由此而造成第三人进一步确信行为人有代理权，故而应构成表见代理。民法通则第65条第3款规定的委托书授权不明的被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任，这也属表见代理的内容。由此可见，表见代理是无权代理的一种特例，所以规定了不同于一般无权代理的归责规则。而表见代理制度的性质，应是维护人们对代理制度的信赖，保护善意无过错的当事人，从而促进交易的安全化。

　　因此，笔者认为，仅把存在某种“客观情况”使第三人确信无权代理人有代理权作为构成表见代理的唯一要件有失偏颇。表见代理的成立必须具备本人有过错和第三人无过错两个特殊过程要件，同时还应受到当事人主观状态的限制。只有对当事人主观状态进行具体分析以后，才能作出体现表见代理法律制度本意和民法通则相关规定的公正裁判。

　　二、表见代理的限制条件及司法实务

　　基于以上认识，笔者认为，根据我国的现实情况和立法的现有规定，对表见代理的适用应予以必要的限制，在审判实践中对表见代理的确认主要应从以下三个方面分析。

　　（一）对第三人应以善意且无过错为限，当第三人恶意或有过错时，表见代理不成立。

　　所谓善意，是指第三人不知道无代理权人所为的事项并无代理权。而第三人无过错，则是指第三人对自己不知行为人无代理权一事在主观上没有过错。第三人对行为人无代理权应认真审查，如因忽视审查或审查不严而相信其代理权时，则不构成表见代理。只有在第三人尽了善意注意的义务，仍可相信其代理权时，方可为无过错，才有可能成立表见代理。因为表见代理的成立将导致第三人利益受到保护而本人利益受到损害的后果，所以如第三人为恶意或有过错时，这种保护就不应存在。实践中，有的第三人为了谋取非法利益与行为人实施民事行为；有的第三人应知行为人没有代理权，但因自己的过失而不知，与其实施民事行为。在这些情况下，第三人对无权代理负有主要责任。只因“本人知道”且“不作否认”，是不公正的，而且还会对交易安全产生消极作用。因此，只要第三人恶意或有过错，不论本人情况如何，表见代理不成立。

　　（二）对本人应以有过错或知道真实情况为限。当本人在被欺骗的情况下“不作否认表示”时，表见代理不成立。

　　所谓本人有过错，是指由于本人的过错行为，使表现在外的客观事实呈现出行为人具有代理权的假象，且这种假象足以造成第三人误认为行为人有代理权。下面结合经济生活中存在着的附和表见代理特征的主要现象，分别予以剖析和确认。

　　1．本人将具有代理权证明意义的文件印鉴交于他人，使他人得以凭借其以代理人身份实施民事活动。目前，企业经济合同职务代理中的问题颇多，许多企业将单位的印章、合同章、空白证明信、空白委托书、空白合同文本等交由职务代理人掌握，搞所谓“放任式”全权代理。有的代理人凭借掌管这些文件印鉴的条件随意对外开展合同业务，而企业对他们采取放任态度，有的甚至允许他们交给外单位人员携带使用。当这些人员签订合同后，对有利可图的就予以追认，见不到利的就以未授权为由推脱责任，名日“进退两易”。由于这些文件印鉴在一般情况下与特定的主体相联系，具有专用性，行为人持有这些文件印鉴，客观上极易使第三人误认其有代理权，且本人主观上有瑕疵。因此，既使其中有的无权代理人只是利用本人的名义为已谋利，本人仍不能排除表见代理的适用。如由无权代理人自负其责便会导致被代理人有过失可免受风险损失，善意第三人无过失却要承担风险损失，显然有悖于公平。

　　2．允许他人挂靠经营、以自己的名义从事活动。挂靠经营现象较为普遍，已经成为影响交易安全和妨碍经济秩序的一症结。对此，国务院和国家工商局多次发出通知，要求加以整治。但仍有一些单位擅自允许一些没有进行工商登记领取营业执照的集体单位、个人，运用这些单位的名称、印章、帐户等对外从事民事活动，被挂靠单位从中收取管理费和手续费。对于挂靠经营的，通常由被挂靠单位和挂靠单位承担连带责任。但是，被挂靠单位如果是明确允许他人以自己的名义进行活动，并收取一定费用，其一旦发生纠纷，则应适用表见代理。因为挂靠方虽是为自己的利益从事活动，但由于他利用了被挂靠方的名义，使第三人误认为在与被挂靠方进行交易，而且，挂靠方的资信能力往往较差，被挂靠单位不承担责任，会使善意第三人遭受不合理的损害，何况被挂靠方本身就有违反国家政策法规的过错。因此，被挂靠单位，应承担这种表见代理的后果。

　　3．由于本人的过失，使善意第三人不知代理人已超越代理权限或其代理权已消失，仍与之交易。法律要求被代理人应当在授权委托书中载明代理权限，如果被代理人没这样做，就是一种过失，尽管被代理人可能对代理权限有所限制，但并不能为第三人所知晓，而表现在外的客观情况，使第三人有正当理由相信行为人有对所为事项具有代理权而与之交易，表见代理成立，本人自应承担越权表见代理的法律后果。

　　如果因被代理人的过失，使善意第三人不知代理权已消灭，仍认为行为人有代理权，也构成表见代理。如：书面委托代理的授权书或有关授权通知中应按照法律规定载明代理期间及代理事务，如果本人未具体作出规定，也是一种过失行为，既使其与代理人之间对代理人的消灭事由有过约定，但善意第三人不知此情仍与代理人交易的，表见代理成立；本人在取消委托代理时，未采取收回代理证书、通知第三人，或发布撤销代理权的广告等措施，致使第三人不知代理权被撤销仍与代理人进行交易的，同样构成表见代理。

　　4．知道他人以自己的名义实施民事行为，而不作否认，如前述论及，本人明知他人进行无权代理而又不明确表示否认，其本身就是一种过失，由此而造成第三人进一步确信行为人有代理权，应构成表见代理。对此，民法通则第“条作出了适用结果与适用表见代理相同的规定。但是，现实生活中，“本人知道”又“不作否认”的情况是多种多样的，不能统统“视为同意”。在审判实践中对本人知道的认定大致分为三种情况：一是有证据证明本人被告知。二是本人的特定行为说明本人确知。三是从已有的证据推定本人应知。应该说从客观判定本人知道与否并不困难，但要弄清“不作否认表示”的原因则比较复杂。如果不对“不作否认表示”的原因进行考察，就难以对本人的主观状态作出合乎情理的判断。实践中尤其要注意有的代理人为了某种目的采取蒙骗手法，致本人对代理行为的真实情况存在重大误解。在这种情况下，本人对代理人行为的了解程度，受到了假象的蒙蔽，表面上知道是虚假的知道，其本身并无过错的，表见代理不能成立。因为不可能要求任何人都具有广泛的注意义务和注意能力，因此，不是对真实情况的知道，不能认定为知道。本人在被欺骗情况下“不作否认表示”，不是真正的不作否认，当然不能“视为同意”。但本人对此主张，应负举证之责。

　　（三）对行为人应以行为内容合法为限。当行为人的行为内容违法而归于无效时，表见代理不成立。

　　无权代理从根本上说是由于行为人的行为造成的。离开对行为人状态的分析，去研究表见代理问题，往往抓不住问题的本质。当行为人的行为内容合法，仅仅因为代理权瑕疵，而可能使行为人与第三人实施的民事行为归于无效时，研究表见代理是否成立具有积极意义。但是，当行为人的行为因内容不合法而使行为人与第三者实施的民事行为归于无效时，问题的本质就发生了根本的变化。代理仅限于意思表示范围内，不得为意思表示以外之行为，故不法行为及事实不仅不得成立代理，且亦不得成立表见代理。民事行为内容不合法无论代理权是否存在，该民事行为都是无效的，自然表见代理不能成立。因为，一方面由于第三人与行为人实施了违法的民事行为，丧失了善意且无过错的条件，从而失去要求本人承担责任的资格，不可能成立表见代理；另一方面，行为人不仅仅因为实施了没有代理权的行为构成侵权，更因其实施了违法的民事行为而理应承担相应的法律责任。在这种情况下，既使存在着“本人知道”且“不作否认表示”的情况，也不能改变行为内容违法的本质，而行为内容不合法的本质，决定了当事人各方谁都不可能期望达到该民事行为预期的法律结果。所以，在行为人的行为内容违法而归于无效时，表见代理不成立。

　　表见代理确认本人对善意第三人应负授权责任，但并不排除行为人的责任，原因在于表见代理结果归属本人是为了保护善意第三人，决不是保护无权代理行为人。在表见代理成立时，善意第三人可以追究本人责任，但行为人不得要求第三人向本人追究责任。相反，由于行为人没有被授予代理权，他应对自己的代理行为负表见代理责任，属于本人责任与无权代理人责任的竞合，善意第三人可请求他们承担连带责任。这正是我国现行法律和司法解释对此类问题多采用的责任承担方式，与我国没有正式确立表见代理制度不无关系。需要指出的是，在本人向第三人承担责任后，有权追究行为人的侵权责任。
　　【注释】
　　*江西省上饶地区中级人民法院