物业小区内共用部分的界定

Determination of Common Parts in Uptown

　　一、问题的提出

　　19世纪上半叶以来，工业革命促使城市人口快速增长。为了满足居住需要，人们通过大量兴建高层建筑使空间得以纵向延展。随之而来的是众多纠纷，尤其涉及到共用部分的归属和利用。建筑物区分所有理论遂逐渐为各国立法所接纳。[1]本文拟针对区分所有建筑物中的共用部分进行详尽讨论，[2]试图为立法和司法提供有益建议。

　　房改之前，我国长期实行的是政府集中控制的城市住房制度。城市居民的居住需要不是通过市场，而是寄希望于政府大包大揽的福利分房政策来予以满足。城市居民以低廉的租金租赁国有住房，房屋的维修则全部由相关的房屋管理部门负责。人们只关心自己能够获得多大的居住面积和房屋的朝向，对于共用部分则因无需操心而最终漠不关心。但是实行房改之后，公有房屋逐渐转化为私有财产，商品房的出现更是让居民尝到了业主的滋味。可这滋味苦甜参半：区分所有权人在享有财产权利的同时，也得承担财产上的不利益（包括维修、税费等）。这就不得不面临共用部分的界定。因为物业小区中的共用部分直接关系到区分所有权人对共用部分的费用承担（包括维修和保险）、对共用部分的使用和对共用部分所得利益的收益分配等问题。早在20世纪80年代中期（即房改之前）实施的《民法通则》中没有规定建筑物区分所有权，只有关于相邻关系的规定。[3]关于物业管理区域内共用部分的界定散见于部门规章和地方性法规的零星规定中。建设部曾于1989年颁布了《城市异产毗连房屋管理规定》，对“结构相连或具有共有、共用设备和附属建筑，而为不同所有人所共有的房屋”的管理作出了规定。其中涉及到共有、共用部分的使用、维修等问题。但是这一规定出台时，房改尚未普遍推行，因此所解决的是由不同单位区分所有的问题。[4]后来在国务院深化城镇住房制度改革的相关法律性文件中，涉及到了相关问题，但是没有使用共用部分的概念，而是采用“共用部位”、“共用设施设备”的表述。[5]建设部以及相关地方政府所出台的部门规章和地方性法规中也沿用了同样的表述。[6]

　　在政府的视野里，对共用部分的界定首先是出于维修基金的筹集和管理的需要。建设部《公有住宅售后维修养护管理暂行办法》（1992年）和《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》（1998年）都是出于这样的考量。地方政府也相继出台地方性法规或者规章。但是对于共用部分的使用，以及与此相关的费用分摊和利益分配等问题都无一例外地鲜有涉及。同时需要指出的是，在对“共有部位”、“公用设施设备”的界定上也是五花八门。如建设部1998年的《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》和1992年《公有住宅售后维修养护管理暂行办法》的规定就有较大差别。[7]各地也不尽相同，有的照搬建设部的规定，[8]有的自行规定。2007年颁布实施的《物权法》中对于共用部分有所涉及，但是依然没有做出明确界定。规定的模糊和不统一无疑给物业小区内的共用部分的界定带来了困难，并导致实践中的混乱。

　　二、共用部分的涵义与旨趣

　　建筑物区分所有权中共用部分是指供区分所有权人共同使用的部分。在我国，根据学者总结，物业小区内的共用部分一般包括：（1）建筑物的基本构造方面，例如支柱、屋顶等；（2）建筑物的共用部位及其附属物，例如楼梯、消防设备等；（3）建筑物所占有的地基的使用权；（4）住宅小区的公益性活动场所等地上或地下共有物，以及水电、照明、消防、安保等公用配套设备，还有小区的物业管理用房，除依法应当归属于国家或有关法人所有的除外，原则上应当属于全体住宅小区的业主共有。[9]也有学者认为共用部分包括：（1）专有部分以外的其他部分，如公共电梯、走廊等；（2）非属专有的附属建筑物，如停车棚等。[10]笔者认为，在物业小区内，除了专有部分，其他均为共用部分，但是小区内属于城市市政公用部门负责管理的城市道路、公共排水、公共绿地、城市供水、供气管线和属于供电、通讯、广播电视等部门负责管理的供电、通讯、有线电视线路等市政设施或者公共设施除外。

　　这并非仅仅是理论上的争论或者文字上的游戏。问题关键在于房地产开发商能否在小区内为区分所有权人之外的第三人保留共用部分的所有权。笔者认为，在区分所有建筑物物业小区内，除了市政设施或者公共设施之外，只存在区分所有权人专有部分和共用部分，不应该还有其他人对小区内的物业享有所有权。我国在实践中常常有开发商保留车库所有权的情况，区分所有权人得通过租赁的方式进行租用。而且更为糟糕的是，这一做法为《物权法》所固定。《物权法》第74条第2款规定：建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。但是如此规定却值得商榷。在美国以及在私有汽车成为生活必备品的国家里，对于车库问题规定得很为严格：不允许区分所有权之外的任何他人拥有小区内停车位的所有权，也不允许物业小区内的停车位作为独立的专有部分单独买卖。其目的在于防止区分所有权人之外的任何他人垄断小区内的停车位，以达到向区分所有权人收取垄断租金的目的。[11]

　　与传统民法中的共有不同的是，建筑物区分所有中的共用部分具有其特殊性，最显著地体现为从属性与不可分割性。共用部分之所以具有不可分割性，是因为如果允许共用部分持分权人对共用部分进行分割，就违反共用的目的，区分所有权人必将互蒙不利；[12]共用部分的从属性，是指共用部分从属于专有部分，不得与专有部分分离而处分，应与专有部分同其命运。[13]

　　区分所有权人对共用部分的权利主要包括对共用部分的使用权、收益权和修缮改良权。区分所有权人对共用部分的义务主要包括：一是按共用部分本来用途使用共用部分，这就要求共用部分持分权人根据共用部分的种类、位置、构造、功能、目的，按照管理规约规定的目的或用途正常、合理地使用共用部分，只有在对建筑物不造成影响，并且不违反区分所有权人共同利益的情况下，经过业主决议同意，可以不按照共用部分本来用途使用，例如在屋顶修建空中花园等；二是分担共同费用和负担；三是维修和保存共用部分的义务；四是不得单独处分共用部分的义务。

　　需要指出的是，关于各共用部分持分权人根据其份额按比例地享有权利、承担义务的问题，各个国家和地区立法中一般会规定这一比例的确定方式，例如我国台湾地区《公寓大厦管理条例施行细则》规定的区分所有权比例，指区分所有权人之专有部分面积与公寓大厦专有部分全部面积总和之比。我国《物权法》第80条也规定：建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。遗憾的是，这一规定存在严重的计算错误：业主专有部分的总和与建筑物总面积是两个不同的概念，前者加上建筑物共用部分才是后者。所以这一规定会导致计算上的窘境，需要立法解释及时予以弥补。

　　正因为区分所有建筑物的共用部分直接涉及到共用部分持分权人的上述权利义务，因此对区分所有物业小区内共用部分的界定尤为重要。

　　二、界定共用部分的途径选择：法律与规约

　　首先要解决的问题是，法律和规约在界定共用部分这一问题上各自承担怎样的角色？物业小区内的共用部分属于私有财产，原本该由规约来界定更为合适，也更符合私法的意思自治原则。但正如苏永钦教授所描述的那样：“当事人的意思自由只是在国家设定的高低不同的栅栏中流动，私法自治的领域，事实上自始充满了各种国家强制力。”因为“国家在私法关系的形成到消灭过程中，从来就不是一个旁观者”。[14]法律规定有强制性规定和任意性规定之分，前者不得以管理规约方式排除其适用；而后者却可以由私法主体选择是否适用。[15]在对物业小区共用部分进行界定时，法律与管理规约的关系就值得探讨。

　　第一种方式，由法律以排除的方式界定共用部分，即先界定区分所有建筑物中的专有部分，然后再以排除专有部分的方式来界定共用部分。例如我国台湾地区的《公寓大厦管理条例》就将共用部分界定：“公寓大厦专有部分以外之其他部分及不属专有之附属建筑物，而供共同使用者。”[16]美国的《统一共有所有不动产法》（Uniform Condominium Act）也是如此。该法第1.3条第4项规定，共用部分是指除房屋单元以外的全部物业小区。再如日本《有关建筑物区分所有等之法律》中的规定，将共用部分界定为专有部分之外的建筑物部分。至于专有部分的界定，有些国家的法律作了原则性的抽象的规定；有些则以法律提供详尽的界定方式，但同时明确规定其在管理规约无约定或者约定不清楚的情况下才适用。前者如德国《住宅法》，后者如美国的《统一共有所有不动产法》。[17]

　　第二种方式，法律作原则性规定的同时，还详尽罗列共用部分的范围，但是明确只有在规约无约定或者约定不明的情况下才适用。《意大利民法典》第1117条就是如此规定的。

　　这两种方法都有可取之处。当然后一种方式在规约没有约定或者约定不清楚的情况下，可以直接适用法律规定，似乎更具有操作性。但是，从现实来看，各国的管理规约中都将明确界定物业小区的共用部分作为重要任务之一。

　　管理规约是业主的自治性规章，在我国，《物权法》颁布之前有业主临时公约和业主公约；《物权法》颁布之后则分别改称为临时管理规约和管理规约，《物业管理条例》也已经按照物权法的规定进行了修正。

　　临时管理规约签订时，业主尚未存在，对于物业小区共用部分的界定该如何确保业主的利益呢？对此，我国通过建设部颁布临时管理规约示范文本的方式予以规制，但是却没有规定公权力机关的必要干预。在这一问题上，不妨借鉴我国台湾地区和美国的有关规定。我国台湾地区的《公寓大厦管理条例》第56条规定，公寓大厦的起造人在申请建造执照时，应该向有关机构提交规约草案（也即临时管理规约）和关于专有部分、共用部分、约定专用部分、约定共用部分标示的详细图纸。该规约草案经承受人签署同意后，于区分所有权人会议订定规约前，视为规约。而且同时还规定，没有领得建造执照的，不得办理销售。而且该法第58条第2款规定，公寓大厦之起造人或建筑业者，不得将共用部分，包含法定空地、法定停车空间及法定防空避难设备，让售于特定人或为区分所有权人以外之特定人设定专用使用权或为其他有损害区分所有权人权益之行为。在美国要设立区分所有不动产物业小区时，必须要具备一个文件，称为设立“区分所有物业小区总协议书”（Condominium Declaration），也类似于我国的临时管理规约。根据美国各州法律的规定，凡设立物业小区的开发商，必须按照法律规定的内容要求编制设立物业小区总协议书，送当地不动产登记机关备案，并办理物业小区的产权登记，然后才能对外销售。[18]在这一协议书中，最重要的内容就是对小区内的专有部分、共用部分（包括指定供专用的共用部分）进行明确界定。[19]开发商在售楼时，必须向购房者提供一份设立物业小区总协议书及其附件（物业小区总平面图和房屋单元的平面图及剖面图）。同时对设立物业小区总协议书的修改进行严格的限制。

　　可见，无论是美国的设立物业小区总协议书还是台湾的规约草案，都得对共用部分作出明确的界定，并应该附有标明小区专有部分和共用部分的图示。这一文件是开发商销售房产的前提，而且该文件必须经过相关政府部门的审查并签署同意之后方可生效。在销售时需要对购房者进行说明，并且同时规定了非常严格的修改程序。这些规定的目的就在于保护潜在业主的知情权和其他权益。我国目前的《临时管理规约示范文本》在对于共用部分的界定方面存在严重不足，而且迄今为止，尚无任何法律规则对于管理规约修改临时管理规约的权限和内容进行限制。

　　管理规约一般被认为是规范区分所有建筑物管理使用的自治规则，经过业主大会通过。管理规约可以对临时管理规约作出一定修改。但需注意的是，这种修改不仅不能与法律相抵触，而且如果管理规约试图对临时管理规约中的共用部分进行重新界定时，法律往往规定有非常严格的限制。例如美国《统一区分所有不动产法》中明确规定，对设立物业小区总协议书进行修改（包括对其平面图进行修改），必须由占小区2/3以上投票权的业主投票表决通过；而且未经全体业主一致同意，这些修改不得为开发商增加开发权，不得增加物业小区单元房屋的数量，不得改变任何房屋单元的外界，不得改变任何房屋单元在小区共用部分中所占有的共用产权份额，也不得改变任何房屋单元原定的用途。我国台湾地区《公寓大厦管理条例》第33条规定，经过区分所有权人会议通过决议之后，在规约草案中确定的专有部分经依区分所有权人会议约定为约定共用部分者，应经该专有部分区分所有权人同意。在规约草案中确定的约定专用部分变更时，应经使用该约定专用部分之区分所有权人同意（该约定专用显已违反公共利益，经管理委员会或管理负责人诉请法院判决确定的除外）。

　　之所以有如此严格限制，主要是考虑到临时管理规约需要登记，并且在销售时需要明示给购房者，因此对于购房者而言，在决定是否购买该物业小区的专有部分，购买哪个专有部分时已经考虑到该小区内的共用部分的情况，存在一种合理的期待权。所以不该轻易作出变更，即使区分所有权人会议通过决议需要修改时，也受到严格限制。

　　四、法定共用部分与约定共用部分

　　法定共用部分和约定共用部分的分类为不少学者所认可，但是在具体分类依据上却值得商榷。有学者认为，法定共用部分是性质上属于区分所有权人共同使用的部分和属于维持建筑物本身安全与完整的部分；约定共用部分是区分所有权人之间通过合意约定某些专有部分为共用部分。[20]也有学者认为，在性质上或构造上没有独立性的部分，例如地基、楼梯、共用出入口、梁柱等，为法定共用部分；而构造和利用上虽有独立性，但依当事人之间的约定而成为共用部分的为约定共用部分，如娱乐室等。[21]可见，前者着眼于依据是法律还是规约，后者则强调其在构造和利用上是否具有独立性。

　　笔者认为，要分析这个问题，首先得澄清以下几点。

　　其一，法定共用部分和约定共用部分的区分标准应该是基于法律的直接规定还是规约的约定。法定共用部分和约定共用部分的区分标准究竟是在于其建筑结构和使用上是否具有独立性，还是源于法律规定或者源于规约约定？从学者以及台湾地区的立法例来看，区分标准定于前者，即是否具有建筑构造上和使用上的独立性。换言之，完全根据建筑物自然状态来进行区分。其具体思路是：先根据是否具有建筑结构和使用上的独立性，将物业区分为共用部分和专有部分。专有部分是指“区分所有建筑物在构造上及使用上可以独立，且可单独作为所有权标的物之建筑物部分”。[22]反之，则为共用部分。这里的共用部分全部为法定共用部分。然后，在专有部分中经过当事人之间的约定将其中的一部分约定为共有部分，例如娱乐室、健身房等。

　　但是，在其他立法例下，就不见得能得出同样的分类标准。例如意大利，其法律对共用部分进行明确界定，一一罗列，但是该法还明确只有在无相反约定的情况下才予以适用。可见法律没有强制性规定，规约完全可以发挥其应有作用。那么上述标准就不见得还能适用。再如我国学者往往把物业管理用房视为法定的共用部分，如果按照上述的标准，就无法解释下面这个问题：物业管理用房在建筑结构和使用上具有独立性，应该是专有部分才对；而专有部分只有经过当事人之间的约定才可以转化为约定共用部分，可是这里依据的却是法律的直接规定。逻辑上似乎难以自圆其说。所以法定共用部分和约定共用部分在不同的立法例下会有不同的情况。但是从保障建筑物安全与完整的角度考量，应由法律规定某些部分为法定共用部分，且不得约定为专用。

　　其二，根据法律规定或者规约的约定，本为专有部分的建筑物部分可以成为共用部分，例如健身房、物业管理用房；而本为共用部分的也可成为指定专用的建筑物部分，例如被指定专用的车库、外墙面等。

　　其三，无论是根据法律规定还是基于规约约定，一旦建筑物的某一部位被确定为共用部分，共用部分持分权人就对其享有使用权、收益权和修缮改良权，并且承担相关义务。共用部分持分权人对于共用部分所享有的权益和承担的义务并不因其源于法定或是约定而有所差异。即法定共用部分和约定共用部分的区分并不具有结果意义。

　　就区分所有的建筑物而言，对共用部分作法定共用部分和约定共用部分的区分的意义在于：第一，对于法定共用部分，共用部分持分权人进行使用时一般无须另外支付使用费；但是对于约定共用部分，则原则上需要支付使用费；第二，在计算各区分所有权人的区分所有权份额比例时，一般应该以其专有部分占物业小区内的专有部分总和的比例为准，这里就需要考虑约定共用部分是否应该在计算过程中予以扣除的问题。第三，约定共用部分可以通过约定变更为专有部分（当然得经过一定的程序），但是法定共用部分不得以任何方式变更为专有部分，只能通过约定为特定区分所有权人所使用。

　　五、约定专用的共用部分

　　约定专用的共用部分，是指区分所有建筑物的共用部分经约定供特定区分所有权人所使用的部分。例如，区分所有权人之外的第三人在小区外墙上悬挂广告，由顶层用户在顶层上建玻璃花房，或者将地下室的停车位对应于每个单元分配给业主专用等。这里有必要讨论约定专用的共有部分的设定程序、主体、客体、支付对价和使用限制等问题。

　　共用部分的约定专用权应该通过管理规约或者业主大会决议来设定。例如根据我国台湾地区的相关规定，对于公寓大厦法定空地、楼顶平台、周围上下及外墙面，经规约或区分所有权人会议之决议，可约定为约定专用部分；而停车空间则分为两种情况，第一种情况，如起造人或建筑业者的买卖契约书或分管契约书中有约定的，按照其约定使用其约定专用部分；第二种情况，如果无买卖契约书或分管契约书的，如果该停车空间是由区分所有权人持分共用的，经区分所有权人会议决议，可以将部分之停车空间约定为约定专用部分供特定区分所有权人使用。

　　共用部分的约定专用权的享有主体可是物业小区内的区分所有权人，也可以是此外的第三人。前者例如使用顶层作为花房的区分所有权人，后者如使用建筑物外墙面打广告牌的广告公司。但是，需要注意的是，共用部分的约定专用并非无偿使用，应该支付一定的使用费。例如我国台湾地区“内政部”所颁发的《公寓大厦规约范本》第14条规定了约定专用部分使用费的缴交或给付，认为在特殊情况下，[23]共用部分的约定专用者应缴交或给付使用费。使用费应该归全体区分所有权人或者部分区分所有权人（根据该共用部分是全体共用还是部分共用而有区别）共有，并根据他们所占的份额按比例获得收益。

　　共用部分的约定专用权的客体问题。值得注意的是，尽管法律允许业主可以通过约定将原共用部分指定为某特定区分所有权人专用，但是法律并不允许任何共用部分都可以因规约约定而由特定的人专用。

　　也就是说，法律有强制性的规定禁止那些从性质上属于区分所有权人共同使用的部分和属于维持建筑物本身牢固、安全和完整的、无法为单个业主使用的共用部分成为供专用的共有部分。例如我国台湾地区的《公寓大厦管理条例》第7条规定：“公寓大厦共用部分不得独立使用供做专有部分，其为下列各款者，并不得为约定专用部分：一、公寓大厦本身所占之地面。二、连通数个专有部分之走廊或楼梯，及其通往室外之通路或门厅；社区内各巷道，防火巷弄。三、公寓大厦基础、主要梁柱、承重墙壁、楼地板及屋顶之构造。四、约定专用有违法令使用限制之规定者。五、其他有固定使用方法，并属区分所有权人生活利用上不可或缺之共用部分。”

　　对约定专用的共用部分的使用限制问题。区分所有权人及住户约定专用部分的使用，应按照共用部分的原先用途，以符合法律规定的方式使用，并不得有任何损害建筑物主要构造及妨害建筑物环境品质的行为。

　　美国法上也有对应的概念，称为“指定供专用的共用部分”（limited common elements），是指按照设立物业小区总协议书的规定，或者法律的规定，指定供一个或多个单元使用的共有部分。但是美国法律中的指定供专用的共用部分概念的外延要大于台湾法上的“约定专用的共用部分”。台湾法上的约定专用的共用部分都是由管理规约来界定，而美国法上的“指定供专用的共用部分”有些则由法律作出统一规定，同时也不否认管理规约对此也可以作出补充规定。按照美国《统一共有所有不动产法》的规定，如果任何斜槽、烟道、管线、管道、承重墙、承重柱及任何其他固定装置，部分位于房屋单元边界之内，部分位于房屋单元边界之外，则仅供该房屋单元使用的部分，为指定供该房屋单元专用的共用部分，而供一个以上房屋单元使用的部分，或供共有部分使用的部分，则为共用部分。房屋单元外部的任何百叶窗、窗外遮阳蓬、窗外花草盒、房门台阶、门廊、阳台、天井以及所有设计用来供一个房屋单元使用，但又位于房屋单元边界之外的外部门、窗或其他固定装置，均为指定供该房屋单元专用的共有部分。

　　设立物业小区总协议书中可以明确，除上述规定之外还有哪些共有部分为指定供专用的共有部分，例如指定供专用的停车位等。对于设立小区总协议书中确定的指定供专用的共用部分，应该明确到具体由哪个或者哪些业主来专用。而且，设立物业小区总协议书不可更改，若要变动指定供专用的共用部分，应该征得业主同意；如果要把设立物业小区协议书中本来没有确定为供专用的共用部分确定为专用的，就得按照规定的程序修改设立物业小区总协议书。

　　将共用部分指定为某个或者某些业主专用的意义何在？美国学者认为，“从共用部分中再细化为供指定的共用部分的做法，在处置不动产的特定部分时有了更大的发展灵活性，而且在房地产销售环节考虑配套设施时，也有了决定上的更大灵活性”，“其重要性源于共同所有权和特定的使用权”。[24]例如，法律规定位于单元房屋内的斜槽、烟道、管线、管道、承重墙、承重柱及任何其他固定装置，和房屋单元外部的任何百叶窗、窗外遮阳蓬、窗外花草盒、房门台阶、门廊、阳台、天井以及所有设计用来供一个房屋单元使用、但又位于房屋单元边界之外的外部门、窗或其他固定装置，均为指定供该房屋单元专用的共有部分，这一做法的意义在于既考虑到这些设施从性质上而言，属于共用部分，但是从另一方面看，这些部分与特定的区分所有权人的关系非常密切，由特定业主来使用和维护更为现实。但是特定业主的使用并不改变这些部分的共用性质。也就意味着，特定业主在使用这些部分时，仍然要受到较多的限制。比如外部门窗的装饰（包括窗棱和窗户玻璃的颜色），窗外花草盒的设置，阳台的风格等，整个建筑物都得保持一致，不可由使用人擅自作主。同时，对于停车位、储物间、地下室等，则由设定物业小区总协议书来确定由特定的业主专用。这也考虑发挥共用部分的物用效能，并且便于管理。

　　关于指定供专用的共用部分的支出和收益问题，根据美国法律规定，凡指定供专用的共用部分的维护、维修或更新的共同支出，应由指定供专用的共用部分的受益的房屋单元的业主平均分担，或按照设立小区总协议书的规定按一定比例合理分担。出租或以收费方式利用共用部分的，凡收取租金或其他任何收费，应首先用于这类共用部分的共同支出；剩余部分，应用于整个小区或业主协会的共同支出。

　　我国实践中也存在指定供专用的共用部分，例如顶层用户将楼顶作为私家花房，或者一楼用户将某区域内的绿地作为自家花园，或者允许他人在小区建筑物外墙面上设立广告牌。但是由于缺乏必要的法律规则，导致如下问题：一是没有明确设立专用共用部分的程序，例如对于楼顶、绿地这些部分的指定专用并没有要求在临时管理规约中体现出来，而是由开发商在销售房屋时作为优惠条件赠与给受益人；[25]二是对于这些使用是否应该交纳相关费用没有明确，也没有对其使用进行必要限制；三是对于收益的归属也欠缺规定。这些都有待在今后立法中予以明确。[26]

　　六、结语

　　如前所述，我国目前的部门规章和一些地方性规章对建筑物区分所有的共有部分有所规定。但是其缺陷也不言而喻：其一，各规定并不统一，莫衷一是；其二，规定的内容只局限于对共同维修基金的筹集与处理，错漏了不少重要内容；其三，法定共用部分的界定采用了列举式，所列举内容值得商榷。《物权法》也没有能够解决这一问题，其中涉及到建筑物区分中的共有部分的条文只有寥寥4个条文。它们分别是《物权法》第72条第2款、第73条、第74条第3款和第80条。

　　其中，《物权法》第72条是规定共用部分与专有部分的关系，揭示出建筑物区分所有中的共有的特殊性和对专有部分的附属性，似无不妥。《物权法》第73条试图明确规定共用部分的范围，但是无疑没有能够做到这一点。既没有能够进行抽象的原则性规定，又未能进行详尽的罗列。《物权法》第74条只明确占用业主共有部分作为车位的属于业主共有，对于建筑区划内的车位、车库则不认为是业主的共有部分。这可能是立法者对于共用部分约定专用权的陌生所致。《物权法》第80条是规定共用部分及其附属设施的费用分摊与收益分配等事项。规定了约定优先的原则，而且明确在无约定或者约定不明确的情况下的费用分摊和收益分配的比例确定。但是，我们也遗憾地看到，这样的规定过于简略和笼统，应该由法律作出明确规定的、建筑物区分所有中共用部分的一些重要内容被遗漏了，例如共用部分所有权的内容（尤其是其使用、收益和处分以及限制），共用部分专用使用权的设定（包括设定主体、客体及方式），管理规约的规定等问题，《物权法》都只字未提o[27]甚至在有些问题的规定上还存在硬伤，例如上文中已经有所论及的关于分摊费用和分配收益比例的计算问题。

　　我们无意去探寻《物权法》立法者的初衷：是力所不逮还是故意疏漏，以留于特别法去明确或者由管理规约去规定？但是从本文的分析来看，有些规定还是必不可少的。至于是否非要由《物权法》作出规定，可以另行讨论。比如在《物权法》中只是作出原则性规定，留待特别法作出更为详尽的规定。但是无论如何，立法者必须尽快就此作出应有的回答。

　　（责任编辑：竹青）
　　【注释】
　　*金锦萍，北京大学法学院讲师，法学博士。
[1]民法理论研究认为，建筑物区分所有权萌芽于罗马法时代，而近代建筑物区分所有权制度的确立则是由1804年的《法国民法典》所完成的。20世纪以来，城市化进程加快，各国或在民法典中，或通过特别立法来确立建筑物区分所有制度。参见杨立新：《共有权研究》，高等教育出版社2003年版，第359—361页。
[2]值得注意的是，本文中舍物权法中“共有部分”的表述而采用“共用部分”，是因为考虑到以下因素：其一，“共有部分”强调的是权利的归属，而“共用部分”强调的是利用；其二，专有部分通过约定可以称为“共用部分”，而共有部分通过一定程序也可以指定为专用。所以，共用部分和共有部分本身是交叉关系，本文侧重于研究建筑物区分所有权中的共用部分（其在权利归属上有可能为专有部分）。
[3]相邻关系所解决的是毗邻不动产之间的关系，不是一项独立的民事权利，更不是独立的物权类型，是所有权的当然的扩张和限制，不同于建筑物区分所有权。
[4]此规定后来于2001年被修改，其中第17条明文规定：“售给个人的异产毗连公有住房，其共有部位和共用设备的维修办法另行规定。”
[5]参见《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》（国发（1994）43号）第23条的规定，“……楼房出售后应建立共用部位、共用设施的维修基金。……”；《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》（国发（1998）23号）第27条则规定：“加强住房售后的维修管理，建立住房共用部位、设备和小区公共设施专项维修资金，并健全业主对专项维修资金管理和使用的监督制度。”
[6]参见建设部《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》（建住房（1998）213号）中第3条的规定、《无锡市住宅共用部位共用设施设备维修资金管理办法》、《陕西省城市住宅共用部位共用设施设备维修基金使用管理办法（试行）》等文件中的相关规定。
[7]在建设部1998年的规定中，共用部位是指住宅主体承重结构部位（包括基础、内外承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶等）、户外墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等。共用设施设备是指住宅小区或单幢住宅内，建设费用已分摊进入住房销售价格的共用的上下水管道、落水管、水箱、加压水泵、电梯、天线、供电线路、照明、锅炉、暖气线路、煤气线路、消防设施、绿地、道路、路灯、沟渠、池、井、非经营性车场车库、公益性文体设施和共用设施设备使用的房屋等。这与建设部1992年的《公有住宅售后维修养护管理暂行办法》中的界定不一致。后者的规定是：住宅的共用部位，是指承重结构部位（包括楼盖、屋顶、梁、柱、内外墙体和基础等）、外墙面、楼梯间、走廊通道、门厅、楼内自行车存车库等。住宅的共用设施设备，是指共用的上下水管道、落水管、邮政信箱、垃圾道、烟囱、供电干线、共用照明、天线、暖气干线、供暖锅炉房、高压水泵房、消防设施和电梯等。
[8]例如江苏省《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》第3条的规定就照搬了建设部《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》第3条的规定。
[9]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第387—388页。
[10]陈华彬：《业主的建筑物区分所有权》，载《中外法学》2006年第1期。
[11]周树基：《美国物业产权制度与物业管理》，北京大学出版社2005年版，第118页。笔者认为，对于这个问题，可以继续讨论，因为车库的产权归属需要结合各地的基本情况。在一些大城市边缘所开发的房地产，私家车成为主要交通工具的，如果车库为区分所有权人之外的第三人拥有所有权，势必不利于区分所有权人的利益。
[12]郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局1996年版，第126页。
[13]陈华彬：《业主的建筑物区分所有权》，载《中外法学》2006年第1期。
[14]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第3—4、16。
[15]苏永钦先生等对私法中强制性规范与任意性规范进行了独特的思考，他认为表面上与任意规范对立的强制规范，实际上中介在强制性上显著不同，就其功能而言，则在大多数情况下，只是从另一个角度去支撑私法自治而已。“与其说强制性规范禁止或强迫人们去从事某一行为，不如认为其功能在于节省交易成本或指导交易，建立自治。而已的基础结构，为裁判者提供裁判争议的依据”。参见苏永钦：《走人新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第17—20页。当然笔者无意抹杀强制性规定与任意性规定之间的界限。正如有学者所言说：“任意规定与强行规定之区别在‘当事人’是否得依其意思或其与相对人之合意拒绝系争规定之适用或修正其内容。若然，则它便是任意规定；否则：便是强行规定。”参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第124页。
[16]该条例中对区分所有建筑物中的专有部分的界定是：“专有部分：指公寓大厦之一部分 ，具有使用上之独立性，且为区分所有之标的者。”
[17]美国《统一共有所有不动产法》这样界定区分公寓大厦的专有部分：除设立物业小区总协议书另有规定外，物业小区房屋单元的边界应按以下规定予以界定：如果设立物业小区总协议书规定房屋单元的墙壁、地面及天花板为房屋单元的边界，则所有地板条、衬板、墙板、石膏板、抹灰层、镶板、瓷砖（片）、墙纸、油漆、加工地面以及所有构成室内最后加工表层的任何其他材料，均属于房屋单元的一部分。除此之外，墙壁、地面及天花板的其他部分均属共有部分。
[18]周树基：《美国物业产权制度与物业管理》，北京大学出版社2005年版，第29—30页。
[19]根据美国《统一共有所有不动产法》第2．5条第1款的规定，设立物业小区总协议书应包括的内容中第5项是“说明每个房屋单元的边界及房号”，第6项是“说明除法律规定的之外，还有哪些共用部分为指定供专用的共用部分”，第7项是“说明今后还有哪些共用部分可能成为指定供专用的共用部分”。
[20]中国社会科学院《物权法草案建议稿》第90条的规定。参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2001年版。
[21]寇彦江：《建筑物区分所有权制度的架构——兼评立法草案部分条文》，载《比较法研究》2002年第2期；钟明霞：《建筑物所有权人对共有部分使用之立法探讨》，载《政治与法律》1998年第2期。
[22]中国社会科学院《物权法草案建议稿》第90条的规定。参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2001年版。
[23]这包括两种情况：依与起造人或建筑业者之买卖契约书或分管契约书所载已拥有停车空间持分者，或订有免费使用该一共用部分或专有部分者；登记机关之共同使用部分已载有专属之停车空间持分面积者。
[24]wayne s．Hyatt，Condominiuml and Homeowner Association Practice：Community Association Law，Second Edition，Philadelphia．Pa．：American Law Institute—American Bar．Association Committee on Continuing Professionl Education，1988，p．38．
[25]尽管《物权法》第73条规定绿地经明示为个人所有的不属于业主共用部分，但是对于何为“明示”无法界定。
[26]如果运用得当，指定供专用的共用部分这一概念将很有效地解决车位、车库问题，即在性质上认定建筑区划内的车位、车库为共用部分，但是可以通过特定的程序将其指定为特定业主使用。
[27]对这些问题的察觉，并非笔者一家之言。参见陈华彬：《业主的建筑物区分所有权》，载《中外法学》2006年第1期。