交易安全与公司清算法律制度的完善

The Improvement of Trade Safety and Company Liquidation
公司清算是公司解散后，法人资格终止前的必经法律程序，它是指公司为达到终止目的，终结法律关系，清理债权债务并处分财产，从而消灭公司法人资格的程序。基于对债权人或公司股东利益的保护，各国公司法均以强行法形式规定公司清算的种类、程序、法律后果等：我国有关法律制度尽管对公司清算作出了规定，但现有的规范尚缺乏系统性和可操作性，有些制度则无明文规定，这种状况导致司法实践的不统一债权人或公司股东利益在清算过程中得不到充分保障，必然会妨碍交易秩序和交易安全：完善我国公司清算制度，己经成为市场经济的内在要求。本文拟从保障交易安全的角度，对我国公司清算制度的不足加以检讨，并结合先进的立法例对我国公司清算制度的完善提出一己之见：

　　一、交易安全与清算公司法律地位的再认识

　　完善的市场交易秩序是市场经济主体从事经济活动的首要前提，交易秩序不仅体现于商品的生产、流通阶段，亦体现于企业退出市场而进行清算的阶段。企业清算的制度设计必须考虑交易安全的因素。

　　公司解散时，必须经过清算程序。原有公司解散后，在清算期间与清算法人之间的关系如何，即清算公司的法律地位问题，直接关系到值权人、股东的利益能否最大化地实现。在这一问题上，理论界存在着不同的认识[1]：

　　（一）继承说：该学说认为，原有公司与清算公司是不同的法律主体，后者是对前者的权利义务的继承。故此，原有公司的法律人格消灭，清算公司遂为了清算债权值务的便利而成为新的法律主体；

　　（二）拟制说：该学说认为，公司解散后本应该消灭其法律人格，但由于清算是公司解散后的必经程序，故在清算期间，其法律人格为法律所拟制；

　　（三）同一说：该学说认为，公司在解散后清算程序终结前，其法律人格仍然存在。然而，与原有公司相比，原有公司享有完全的民事权利能力和行为能力；清算中的公司丧失了大部分的经营能力，只保存了公司为清算目的而必备的权利能力和行为能力；

　　（四）同一人格兼拟制说：该学说认为，法人在解散后，其人格仍然存在，但由于内部成员的缺乏使法人丧失了存在的基础，因此清算法人是由法律拟制的法人，不是实在的法人。

　　《民法通则》第40条规定“法人终止，应当进行清算，停止清算范围外的活动”，该条未对清算公司的法律地位加以明确规定。从我国的法学理论看，通常认为：清算公司与原有公司具有同一法律人格[2]，公司的法律人格并不因清算而消灭。司法实践厄体现了这种观点，最高人民法院的有关司法解释明确指出原有公司与清算公司是同一法律主体[3]。根据这种理论，利害关系人可逞直向清算公司行使权利。应该说，我国法学界和司法界对于清算公司的法律地位在理论上有着一致的认识，然而，这并不意味着所有的现实问题都可以籍同一理论迎刃而解。典型的例子如被吊销营业执照的公司。在以往的司法实践中，往往对此类公司的性质、诉讼资格乃至实体权利义务的承担方式、公司或其股东的责任范围不甚明了。吊销营业执照，是否意味着企业法人人格的自动终止？其实，吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依照职权作出的行政处罚，使得企业法人的经营资格被强行剥夺，从而丧失从事经营活动的行为能力：然而，这并不意味着企业法人资格的消灭。在现代公司法上，公司法人资格的消灭必须以公司进行清算并办理注销登记为要件，目的在于借助企业登记制度达到保障交易安全的目的：因此，在程序法上，清算公司仍然可以从事清算范围内的起诉、应诉或其他清算活动；在实体法上，清算公司以自己的财产对外承担民事责任，其股东则承担有限责任。

　　此外，如何看待歇业公司的法律地位亦直接关系到交易秩序和交易安全：我国法律所谓之“歇业”，类似于日本法上所谓“休眠公司”的规定。日本法上的“休眠公司”是指，已经不再进行经营活动，也没有实体存在，只是在登记簿上存在的名义上的公司。按照日本公司法理论，这种公司的存在，会违背商业登记制度的宗旨，并妨碍他人自由选择商号[4]。对于“休眠公司，《日本商法》第406条规定，法务大臣在官报公报，要求最后登记起经过5年的公司，在本公司所在地的登记所申报不废止营业，如果在其公告之日起2个月内不进行中报继续营业或不予登记的公司，视为在上述期满时已经解散在这种情况下，公司进人清算程序：我国《企业法人登记管理条例》对公司歇业的条件进行了规定，然而，歇业的法律效力是否等同于公司的解散，公司债权人是否可以申请进人清算程序，歇业公司的法律地位如何却无明定。笔者以为，从保障交易安全的角度看，对于符合现行法规定歇业条件的公司，应由工商行政管理机关予以公告，并给予歇业企业合理的宽展期；期满后，如不申报继续营业或不予登记的公司，则应视为该歇业企业已经解散，自该事实发生之日，公司自动进人清算程序：如公司董事会或股东会怠于进行清算，利害关系人可巾请特别清算，这样更加有利于对权利人的保护，有利于维护正常的交易秩序。

　　二、普通清算人行为的制约与交易安全的维系

　　清算事务须籍由清算人完成清算人的职权如何，其对便权确认的行为效力，分派财产的行为效力，均须有法律的相应制约，以达到保障交易安全的目的。

　　目前实践中，清算人行为的效力仍是一个认识不一的问题：兹以一例加以说明：甲企业与乙银行原存在借贷关系：后甲企业决定解散，即由其股东组织清算组清算甲的债权、债务，清算组未通知乙：但其在有关报纸上登载了清算公告，明确载明了债权登记的截止日期。乙因有关资产保全方面的制度不够健全，错过登记日。后因向甲主张债权，方知其清算及登记债权的事实：乙遂提出登记申请，遭甲企业清算组拒绝。在这一例子中，我们必须明确的问题是普通清算中逾期申报债权的法律后果。对于逾期申报债权的法律后果。破产法律制度（包括破产法和民事诉讼法）有明确规定。然而，非破产清算中是否可参照适用则不得而知。

　　笔者认为，解决这一问题应确定清算组织的法律地位，这可以从破产清算与非破产清算的比较得出结论。从法学理论看，破产清算和非破产清算的区别是明显的：第一，适用的法律不同。破产清算应依破产法的程序进行；非破产清算则依公司法的程序进行；第二，清算原因不同：破产清算是由于公司资不抵债导致公司解散而进行的清算，非破产清算则是除公司分立、合并、破产等原因以外的情形导致公司解散而为的清算；第三，清算机关不同：破产清算由法院组织清算组进行；非破产清算则主要由公司依法组建。我国《公司法》第191条按照有限责任公司和股份有限公司的不同作出了不同的规定；第四，确认程序不同。破产清算必须由法院确认；非破产清算则主要由股东或股东代表确认[5]。破产清算和非破产清算的主要联系在于：非破产清算不能在公司资不抵债的情况下进行，否则，清算程序应转为破产清算，适用破产法的有关规定。

　　通过上述比较，我们可以看出，非破产清算组织从本质上讲，只是一个普通意义上的私法主体，无权从实体上或程序上决定权利人利益的存续。正是基于这样的认识，笔者认为：在普通清算程序中，清算组公告的申报债权期限不具有除权的效力，超过清算组规定的期限，并不能发生自动放弃债权的法律后果。否则，就将自行组织的清算与破产清算的法律后果混为一谈。

　　上述论断是纯粹理论上的推导，在现代市场经济中，考虑到稳定社会关系的目的，法律往往允许对此加以松动，赋予清算组公告的申报债权期限具有一定的除权效力。例如，我国《台湾公司法》第327条规定“清算人就任后，应即以三次以上之公告，催告债权人于三个月内申报债权，并应申明逾期不申报者，不列人清算之内；但为清算人所明知者，不在此限。其债权人为清算人所明知者，并应分别通知之。”第329条另规定“不列人清算内之债权人，就公司未分派之剩余财产，有清偿请求权；但剩余财产已依第333条分派，且其中全部或一部已经领取者，不在此限。”按照这样的规定，逾期申报债权在一定的条件下，可以发生消灭债权的效力。笔者以为，这种做法具有一定的合理性，然而，法律必须对其适用条件加以严格控制，这些条件包括：1．已知债权人的债权，必须以通知方式告知清算事实，并将其债权列人清算；2．未知债权人的债权，在企业剩余财产分配结束前，可以请求清偿；企业剩余财产已经分配结束的，视为放弃债权[6]。在符合上述条件时，债权人在清算公告期满后逾期申报债权的，将产生相应的除权效力。对照上文中的案例，清算组在债权登记的程序上存在重大瑕疵：清算人在明知该笔债务存在的情况下，未直接通知债权人，其行为系故意或重大过失；此情形下，债权人虽超过清算组规定的申报债权期限，并不能发生自动放弃债权的法律后果。笔者认为，在这种情况下，应当允许权利人对清算组提起民事诉讼，要求判令其履行登记债权的义务。

　　三、特别清算对维护交易安全的功用

　　我国公司清算制度的一大弊端是清算人行使清算职权时无任何监督机制，债权人无从了解整个清算程序的进展情况。在这种暗箱操作下，债权人的权益难以得到保障。笔者认为，我国清算制度中应当确立特别清算制度，以使公司清算程序在必要时处于法院、债权人的监督、干预之下。鉴于当前公司清算极不规范，损害债权人利益的行为得不到相应控制，而特别清算制度强调债权人会议的功能，并借助于司法干预对清算活动予以审查，其公开、透明的程序无疑有助于维护债权人的利益。

　　所谓特别清算，是指由法院指定清算人员组成清算组织。在法院监督下依法定程序进行清算。其发生原因在于因普通清算发生障碍，致程序不能继续进行，或者公司负债超过资产有不实之虞，法院根据利害关系人的申请，命令公司采取的特别清算程序。从域外有关特别清算的立法例来看，特别清算是介乎于破产清算和普通清算的一种特殊的清算制度。建立特别清算制度的意义在于普通清算和特别清算有着不同的立法主旨，特别清算尤其强调了对债权人利益的保护。特别清算允许债权人会议以资本多数的方式达成协议，使清算行为始终置于债权人的监督之下：日本学者对特别清算制度评述道，从公平保护公司债权人利益的角度看，特别清算制度类似于破产制度[7]。我国现行的清算制度总体上讲属于普通清算，但我国的立法亦吸收了域外法律关于特别清算的某些规定，例如：《公司法》规定由政府有关主管机关组织的清算，使政府直接参与公司清算及监督，带有特别清算的某些特征：

　　鉴于特别清算制度对维护交易秩序的重要作用，我国立法有必要确立该项制度。进人特别清算程序必须具有法定原因，相比较而言，法律对普通清算的适用条件并无特别限制。特别清算程序必须是出现了对债权人利益造成妨碍的情事，迫使债权人参与清算，以维护其自身利益。我国《台湾公司法》规定，特别清算程序的发动主要有两种原因：1．普通清算的执行发生障碍。例如：清算公司的帐簿十分混乱，清算组成员有假公济私的行为，极有可能损害债权人的利益；2．债务超过资本有不实之嫌：例如：公司负债的数额有虚假，或对公司资产有意低估等。这里所指的情况只是一种嫌疑，债权人只要对这种行为有合理的怀疑即可申请特别清算。应当说明的是，如果清算公司确实资不抵债，则应进人破产程序。出现上述原因后，法院即可依利害关系人（股东、债权人、清算人）的申请进入公司特别清算[8]。

　　特别清算制度对维护交易秩序的作用还体现在：从清算机关来看，特别清算程序更加注重对债权人利益的保护，因而在清算程序中，债权人得以参加清算程序，并就清算人提交的有关公司帐簿、分配方案等作出决议。债权人会议的重要职能体现为：第一，表决。债权人会议有权对清算人提交的债权、债务资料进行审议，并就清算事项依债权数额的多寡按照资本多数的方式予以行使。在重大事项上，诸如：公司财产的处分、借款、起诉、达成和解或仲裁协议、放弃权利等，清算人原则上应当征得债权人会议的认可；第二，监督。债权人会议对清算人当然地行使监督职能，此外，为了对清算人监督更加有效，有的立法（如台湾地区公司法）允许债权人选择监理人对清算人实施监督，法律明确规定监理人的职责职权，以及在何种情况下，清算事务的执行，应当征得监理人的同意；第三，协议。债权人会议作为清算公司机构之一，可以与清算公司达成协议，并经无优先受偿权或别除权的债权人行使表决权后，以一定比例的表决数通过协议。

　　在特别清算中，债权人扮演了积极的角色，但司法干预亦相当重要。这集中表现为，第一，清算以外的法律程序停止。特别清算一旦开始，对清算公司的破产、和解以及强制执行程序当然停止，这使得特别清算具有了破产制度的某些特征；第二，保全。在特别清算开始前或进行中，法院为保全公司财产的需要，基于当事人的申请或依职权，可以采取相应的保全措施，如：记名式股份转让的禁止，发起人、董事、监察人、经理人或清算人责任解除之禁止等；第三，纠正不当行为。法院可以随时命令清算人提供清算事务及财产状况报告，进行其他清算监督上必要的调查，并可以依利害关系人申请或依职权要求清算人纠正其不正当行为；第四，确认债权人会议的有关决议。

　　尽管我国法律未对特别清算予以规定，但在外经贸部颁布的《外商投资企业清算办法》中对特别清算作出了规定。然而，该规定与典型意义上的特别清算制度存在着显著差异，例如，在清算机关选任问题上，该办法规定由审批机关或者其委托的部门组织中外投资者、有关机关代表和有关专业人士共同组成清算委员会，具有较强的行政干预的特征；债权人会议的职权职责不明确，该《办法》第41条规定债权人会议的职权一是审查债权人提供的有关债权的证明材料以及债权数额和担保情况，二是了解债务清偿情况，就清算方案和债务清偿情况向清算委员会提出债权人意见，债权人会议的地位（尤其是表决、监督等）未予刚化；此外，由于该办法的立法层级较低，亦不可能对司法机关在特别清算中的作用加以明确。尽管如此，该办法吸收了国外关于特别清算的某些规定，以强调债权人利益的保护。这表明，实际工作者己经意识到现行立法对权利人的保护力度并不充分的，传统的普通清算对于权利人的保护有着天然的缺陷，需要借助于某些外部力量的介人。这充分地证明，我国法律应对特别清算予以规定，这无疑是建立市场经济的必然要求。

　　四、结语

　　笔者以为，市场经济的发展需要健康的交易秩序予以保障。公司清算作为企业退出市场的必经途径，对于维护股东、债权人及其他利害关系人的利益具有重要作用。我国现行的公司清算制度，应当更加明确清算公司的法定地位，强化司法机关对清算程序的干预，强化债权人对清算活动的参与，建立普通清算和特别清算并存的清算体系，借鉴先进立法经验，最终完善我国公司清算法律制度。

　　（作者单位：中国人民大学）
　　【注释】
[1]参见江平主编《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年6月第1版，第159页；林发新著《海峡两岸公司制度比较》，人民法院出版社1997年5月第1版，第410页。
[2]从大陆法系国家公司法的规定看，我国的立法与大多数国家相同。例如，《法国商事公司法》第391条规定“无论由于何种原因，会司一旦解散，就进入清算阶段，该公司的字号或名称应加上‘清算中的公司’字样，为清算的需要，公司法人资格继续保留直至清算结束”。
[3]最高人民法院（2000）24号批复规定“企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以以自己的名义进行诉讼活动”。
[4]末永敏和著（金洪玉译）《现代日本公司法》，人民法院出版社2000年9月第1版，第272页。
[5]《法国商事公司法》第397条规定“全体股东，包括无表决权优先分息股的持有人，在清算结束时，被召集开会以对最后的帐目、清算人管理的交钾清楚证明书，以及清算人钾职作出决定，并对清算结束予应以确认”。
[6]我国外经贸部门曾作过有益的尝试，并取得了很好的效果。《外商投资企业清算办法》第19条规定“债权人应当在规定的期限内申报债权，并提交有关债权数额以及与债权有关的证明材料，未在规定的申报债权期限内申报债权的，按照以下规定处理：（一）已知债权人的债权，应当列入清算；（二）未知债权人的债权，在企业剩余财产分配结束前，可以请求清偿；企业刹余对产已经分配结束的，视为放弃债权。”
[7]末永敏和著（金洪玉译）《现代日本公司法》，人民法院出版社2000年9月第1版，第276页。
[8]《台湾公司法》根据特别清算原因的不同对申请人作出了不同的规定，该法第335条规定：在清算实行发生显著障碍时，法院可以依债权人或清算人或股东之申请或依职权命令公司开始特别清算；但在公司负债超过资产有不实之嫌疑的情况下，只有清算人有权提出申请。