论经济刑法中的几个基本问题

Several Basic Problems of Economic Criminal Law
　　一、经济刑法总论应当具备的基本特征

　　各国的经济刑法总论大体上都认可以下三个特征：

　　1．经济刑法在罪状的设定上，广泛使用空白刑法规范。所谓空白刑法规范，又被称为白地刑法、空白刑罚法规等，是一个相对于完全刑法而言的概念。完全刑法是指在一个刑法条文中完全表现出犯罪构成要件和法定刑的刑罚规范。从广义上讲，空白刑法是指刑法虽然明确规定了法定刑，但该罪的犯罪构成要件的全部或一部分，却被安排在另一法律条文或行政法规中。这就意味着，其本身是留有应当补充空白的刑罚规范。从狭义上讲，空白刑法构成要件的内容是需要由其他法律条文或行政法规来加以明确或具体规定的。补充空白刑法中空白的规范（法律或行政法规规范），被称作补充规范或空白规范。

　　2．在正犯和共犯的理论领域，与一般的刑事法律关系相比，经济刑法具有自己的特征，它是从现代经济生活的劳动分工中产生的。在这种情况下产生的问题是，如何确切地发现应当负责任的行为者；如何正面回答“由于被组织化了就不能追究责任”的问题。

　　对此，主要的争论在于：所有实施固有实行行为的人是不是都是正犯？换句话讲，构成正犯的（正犯性）能否显示出责任的分摊，其结果是，在自然意义上没有行动的人（甚至包括法人）也能成为正犯吗？关于正犯性的规范性（或者功能性）的见解，在关系到消费者保护的若干构成要件上，通说已经有些黯然失色了。例如，在数量和品质上做假的食品“制造者”，不仅包括直接操作机器生产的人、从事交易使产品价值实现的人，还应包括使人产生误解的产品“宣传者”；不仅包括将该产品放入橱窗进行陈列的人，也包括该店的老板（所有者）。当然，他们必须明知故犯（这个问题不构成经济刑法所要解决的主要问题）。在这个问题及其之外的众多领域，经济刑法不仅要与整体刑法及其解释学进一步共同发展，而且要发挥率先发展的功能。对以上这些问题，由于各国刑法的规定不同，就有了不同的答案。以德国为例，德国刑法总则中并没有关于法人犯罪的一般规定（尽管其第14条有关于“代理行为”的规定）；同时，德国刑法分则和附属刑法也没有把生产、销售伪劣食品的行为规定在一个条文或罪名中，因此，在德国，要追究上述各类自然人的刑事责任是比较麻烦的。但在中国就不一样了：我国刑法总则规定有单位犯罪（第30条、第31条）；分则又规定了具体的罪名，如“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”（第140条）和“生产、销售有毒、有害食品罪”（第141条），等等。因此，对相应的所有者、经营者、管理者、销售者、生产者，只要负有直接责任，就可以追究刑事责任。

　　把企业当作第三者对待。在德国刑法中，首先是在发现危险源的场合，企业所有者和相关的上级在与第三者的关系上对该企业从业人员犯罪行为的防止具有保证义务。[1]而且，基于劳动法上的指挥权处于保证者的地位，但这种地位是否对所有的企业和经营单位都能适用呢？这实际上是存在争议的。在判例和学说上，认为只能肯定少数危险性行业经营者的保证者地位，例如武器弹药的制造者、建筑业、对道路交通产生外部影响的运动设施的经营等行为。可见，在德国，以“保证责任”为基础，追究上级领导和相关人员的刑事责任是受到较多限制的。至今尚不明确的是，企业的什么样的机构由于合议而实施了何种行为的场合（即使没有指挥权），才能构成刑法上的义务？这种义务是用来防止该机构对业务对手或一般公民实施不利益行为的。[2]在中国，由于刑法规定了单位犯罪，这一问题的答案是比较明确的：是负有直接责任的主管人员和直接责任人员；是该单位本身，而不是该单位的某个内设机构。

　　3．在违法性或责任层面上，在雇佣者或控制人的指使下，由于被雇佣者实施了犯罪行为或者违反秩序的行为，被认为是没有正当化理由的。另一方面，异常情况（包括最终失去工作的危险）是可以把经济犯罪行为以及环境犯罪行为当作正当化的紧急避险（如《德国刑法典》第34条的规定）[3]来看待的。这种事情在具体什么样的场合才能被认可，这即使是在环境刑法的内部也是不明确的。[4]

　　另外，是否应对作为构成要件的刑罚法规以外的法律规定（非刑罚法规）或对其适用有认识？德国和日本的判例和学说上的多数观点，对此持否定态度。而且，认定故意在构成要件要素的认识上要求十分充分，或者至少必须对部分事实有充分的认识。[5]反之，作为反对这种观点的学说认为，在“自然性”的暴力犯罪场合，产生了对构成要件的认识或者事实认识的合规范性态度的要求；但所谓经济刑法是“人为性”的法规范，在这种场合，有了规范的认识之后，才会产生合规范态度的要求。持这种观点的人主张，就行政犯而言，应以违法性意识作为认定故意的前提，即要求对“空白刑罚规范”有认识（自然犯、行政犯区别说）。按“二分说”的主张，行为人不知道上述规则即可阻却故意，不构成犯罪。但是，在采取责任说的场合，是无法采取这种二分说的。日本的判例多采用“违法性意识不要说”。[6]一般刑法错误理论的发展，对经济刑法产生了决定性的影响。也就是说，经济刑法也适用一般刑法的错误理论，并无多少特别之处。

　　二、关于空白刑法的基本特征及规范化

　　（一）我国空白刑法的基本规定模式

　　中国的刑罚规范全部都集中在一部法律，即刑法典中，因此，其空白刑法的分布比较清楚。大致有以下一些情况：（1）刑法明确规定违反了哪一部具体法律。例如，我国《刑法》第141条（生产、销售假药罪）第2款明确规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”类似地，还有第142条的“生产、销售劣药罪”。我国《刑法》第159条（虚假出资、抽逃出资罪）也以“违反公司法的规定”为前提。该条虽然没有了公司法的全称，但同样很明确。（2）不提所违反的具体法律，只提“违反国家规定”或“违反法律、行政法规”。这类条文在我国《刑法》中很多。我国《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”因此，这类条文的具体指向是：“违反国家规定或法律和国务院行政法规”，不包括“地方性法规和部门规章”。其范围很小，要求很严格。例如，我国《刑法》第186条就规定，“违法发放贷款罪”以“违反国家规定”为前提。该条文经2006年6月的有权机关修改而成。在修改之前，原条文就是“违反法律、行政法规”，后修改为“违反国家规定”。（3）只提“违反规定”。这样的条文极少。例如，我国《刑法》第188条（违规出具金融票证罪）就以“违反规定”为前提。这里的“规定”显然不限于国家法律、行政法规，还应包括部门规章以及银行或其他金融机构制定的相关规章制度和重要业务规则等行为规范。（4）混合型。即所违反的内容，既有法律规定，也有法规规定。比如，《刑法》第186条第4款规定：“关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。”

　　（二）空白刑法的基本特征

　　综合刑法规定来看，空白刑法是指全部或部分被“开放”的刑罚规定。也就是说，它是必须参照其他法规范（包括行政规范）才能满足和补充构成要件的刑罚规定。其典型例子就是租税刑法，其整体都与税法相关。[7]近年来，环境刑法也成为这方面的适例，例如我国《刑法》分则第6章第6节规定的破坏环境资源保护罪的9个条文中，就有7个条文以违反法律或行政法规（环境资源保护方面）为前提。这些破坏环境资源保护罪都是将违反环境资源保护法律法规作为构成要件的必备条件来考虑的。也就是说，行为规范与刑罚规范在法律条文上是相分离的。行为规范规定在行政管理法律或法规中，而刑罚规范则规定在刑法典中，例如，按德国1954年《经济刑法》第1条的规定，违反《经济保障法》第18条规定的，处5年以下有期徒刑或者罚金。[8]换言之，该罪的行为构成必须引述《经济保障法》第18条，否则便无法弄清该罪的具体犯罪构成。值得注意的是，我国刑法的立法技巧与德国有所不同。我国的空白刑法中，行为规范与刑事惩罚规范并不是截然分离的，具体表现为以下两种情况：（1）刑法典中既有“空白刑法”，又有行为描述。我国刑法分则中往往是既有空白行为规范（“违反国家规定”），又有对行为特征的概括性描述。例如，《刑法》第342条的罪状中，既写上了“违反土地管理法规”这样的空白罪状，又较具体地描述了“非法占有耕地罪”的行为特征（“非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的”）。实际上，这些行为特征就是“违反土地管理法规”的具体内容的概括。这样的条文还有第338条、第339条、第340条、第341条第1款、第343条等。（2）行为规范的主要内容与刑事惩罚规范都规定在刑法典中，行为规范的主要内容没有借助“空白刑法”，但一些辅助性的名词解释却须借助其他法律或行政法规的规定。例如《刑法》第180条“内幕交易、泄露内幕信息罪”的罪状描述了该行为规范的构成要件，其主要内容并没有借助于其他法律法规。但第180条第3款规定：“内幕信息，知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。”可见，其辅助性的名词解释却要借助证券法等其他法律或行政法规。

　　对以上现象进行理论性和解释学上的探讨，现在才刚刚开始。以下一些问题值得讨论。

　　首先是特别刑法中的行为规范和制裁规范在形式上相分离的问题。例如，在德国、日本都有特别刑法（比如日本证券交易法中惩罚证券内幕交易罪的刑罚规定）。这样，刑法上的行为规范和经济法上的（即刑法以外的）行为规范之间就会产生以下问题：它们既可能在内容上是相I司的，也可能有部分是相异的。这时就产生了究竟按照哪一部法律来认定行为规范，即构成要件的问题。在我国，由于不存在刑法典之外的特别刑法，所以，同样的问题只发生在刑法和其他法律之间。这里可分成两种情况：

　　第一，我国《刑法》第180条“内幕交易、泄露内幕信息罪”的行为规范和《证券法》第202条的相关内容完全相同，区别仅仅在于是否具备“情节严重”；从制裁规范看，它们也各不相同，各有各的制裁规范：《刑法》第180条规定，构成犯罪的“处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金”；《证券法》第202条规定，对内幕交易、泄露内幕信息行为，尚未达到情节严重程度而不构成犯罪的，“责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足3万元的，处以3万元以上60万元以下的罚款。”类似的情况还发生在我国《刑法》第181条第1款和《证券法》第200条之间，等等。在这种情况下，虽然行为样态规范相同，但仍按不同法律处罚，即刑事犯罪按刑法处理，行政违法按证券法处理，各不相扰。

　　第二，刑法行为规范和证券法行为规范略有不同但性质相近的也有不少。比如，我国《刑法》第182条与《证券法》第203条，虽然都针对操纵证券市场行为，但行文内容却略有不同；再如，《刑法》第179条与《证券法》第188条之间、《刑法》第160条和《证券法》第189条之间、《刑法》第161条与《证券法》第193条之间都有类似情况。这里不存在以哪部法律为准的问题。正确的答案是：刑事处罚以刑法的规定为准，行政违法处罚以证券法的规定为准，各不相扰。

　　其次，经济刑法从整体上讲都关系到典型性的违法现象。对没有实现刑罚的构成要件，有意识回避可罚性现实化的人，原则上是不可处罚的，如果否定违法行为者的态度，就是违反经济刑法规制的目的。由于在法律上欠缺明确的条文规定，那就是不可罚的。当然，就刑事判决而言，从刑事政策的理由出发，把构成要件的标志解释成上述情况的也有，因此，尝试把它们作为违法事例对待的情况仍然存在。从20世纪80年代发生的事例（比如投资补贴案件）来看，德国联邦普通法院认定案件的行为人对税务署构成欺骗，因为补助金申请人没有向税务署报告过去有效的买卖合同已被取消的事实。在这里，利用了“事实的考察方法”，在该申请书中所使用的“登记”的概念限定于最初的“登记”。最近有些文章对此进行了批评，认为可以增加“登记”，按此观点行为人的态度就应被允许，但法院的观点与此相反，还是宣判其属于欺骗。这里所讨论的，已经涉及根本性的问题，即经济刑法必须毫无例外地以经济的考察方法为基础。然而，所谓经济的考察方法，并没有固定的观点和解释，也不过就是导人了一般性的解释方法论而已。不管怎么讲，《德国基本法》第103条第2项关于“禁止类推和明确性”的要求，有时也会遇到挑战，带来疑惑。比如，在一人有限公司的场合，该有限公司的财产如何在“经济性”上被视作一个公司成员的财产呢？进一步说，法律上独立的不同的公司在同一个联合企业集团中，个别具体公司的财产是否应当作为子公司的财产加以处理呢？这种概括性的处理可能会伴随着明显的滥用职权的事例。与此相反，彻底的经济性的考察，从整体上讲，资产负债表和税法就有矛盾；而且，为了保护债权者利益，实行财产和责任在量上的分离的公司法也是有矛盾的，一旦考虑债权者的利益，就不能允许把有限公司的财产毫无制约地作为一人公司成员的自己的财产考虑，因为该一人公司的成员只以该公司财产为限负有限责任，不是以自己全部个人财产负无限责任。同样，子公司形式上也有自己的财产，不能由于发生了问题，就毫无限制地把各种不利益都给与母公司（联合企业集团）。占支配地位的多数公司成员（或者甚至是少数公司成员）由于其给公司的业务执行带来的影响，而成为“事实上的”业务执行者，在这种情况下，其对公司负有诚实义务，对债权人负有破产申报义务等等。以什么时候开始计算，都是有问题的，至今还没有一个明确的解答。[9]这些问题在我国处理破产犯罪案件或妨害清算罪案件时同样存在。

　　其三，由于经济生活和经济政策变化很快，因此，经济刑法规范的变更也相当频繁。经济法和经济刑法总是以某种典型性的状态结合在一起，这是没有问题的，但法规范却明文规定了有效期限。在这种场合，《德国刑法典》第2条第4项规定，即使在行为之后法律已经失去了效力，仍然可以对行为者进行处罚。[10]通说认为，限时法只适用于内容变化的经济方面的情况，只对这种情况有效，也就是说，对这种没有确定期限的情况应当实施暂时性的法律规制。因此，法的效力问题，也只能以此为限进行解释。因此，像税法、外汇法这类法律究竟是作为“限时法”看待，还是作为与刑法相关的效力消灭看待或不能适用的“通常的”法看待？这些都是不明确的。但这是一个非常重要的实际问题。这里有一个典型案例，即1987年初德国联邦普通法院所判决的政党捐助金案件，在这个案件中，新的法人税法明文规定，对以前可罚的行为现在变成允许了，而且将这些行为放在应当促进的国家政策的位置上。尽管这样，成千上万的企业因通过暗中向政党捐款而逃税被处罚。

　　（三）空白刑法与法律明确性的关系——从德国刑法理论展开

　　空白刑法构成要件的满足及补充的必要性引出了法律明确性这一德国宪法上的问题。也就是说，立法者是否将设定法律的任务委托给了行政？是否有自我减轻亲自规制任务的嫌疑？具体讲，行为规范与惩罚规范在法条（甚至不同法律）上的分离，这种立法方式是否违反了宪法所要求的法律明确性的规定。这一问题曾经在德国刑法学界引起关注，即这种立法方式（技术）是否违反德国基本法所要求的法律明确性的规定。一些学者认为，“空白刑法规范”将刑法的行为规范交由行政管理机关或其他法律来填补或补充，好像有立法机关放弃自己立法职责的味道。[11]但这种立法方式得到了德国联邦宪法法院的认可。法院认为这种做法不违反《德国基本法》第103条第2款规定的法制原则。因为在空白构成的法条规定中，在其犯罪构成中至少已经说明了被宣布为犯罪的行为是什么，引述其他法律法规的规定只不过是进一步说明和价值评价的需要，空白刑法的违宪性以及随之而来的无效性是不能成立的。[12]

　　虽然德国联邦宪法法院有了上述态度，但不同意见仍然存在。持异议者认为，如果空白刑法的“空白”由刑法的另一个条款来填补或补充，这是允许的。因为它们都是真正的犯罪构成描述。但如果这种“空白”由刑法以外的法律或行政法规来填补或补充，这就不能允许。因为它们不是真正的犯罪构成。特别是在由行政法规填补的情况下更是如此，因为行政法规不是由立法机关制定的，而是由行政机关制定的。这种争议至今仍在继续。

　　德国著名刑法学者悌德曼教授从另一个角度论证空白刑法的必要性。他认为，就刑法性的考察而言，依然有一些不明确的地方，比如，由于刑罚构成要件的不完整，对故意论或错误论会产生何种影响，这就是个问题。在判例或学说中，说明了它的意义，将单一法主题的几个法规范集中在一处，用几个法规范来解释就具体化了；而且，从其自身来讲并没有完全意识到，非常规范的刑罚构成要件也用这种方法就强烈地带有记述性的构成要件色彩了。[13]例如，德国的破产刑法规定，对商业上的资产负债表“应当在规定期间内提出”（《德国刑法典》第283条1项7号b），在这种情况下，行为人对“行为者可以利用的期间”可能发生认识上的错误；根据《德国刑法典》第16条的规定，行为人行为时对构成要件的认识错误可以阻却故意。[14]但是，在利用商法第39条第3项将其作为刑罚构成要件解释的情况下，所谓“规定的时期”，表现为非常具体的数字，即“5个月之内”。也就是说，商人在明知营业年度终结之后已经过了5个月，才制定资产负债表而提交的，可以被认定为故意怠延。由此可见，商法第39条的规定完全可以成为刑法规定的一部分，对其没有认识或者解释有误的，根据《德国刑法典》第17条的规定，[15]可以归结为法律上的错误。这种观点到底对不对，需要用规范理论进一步说明。

　　由于经济生活复杂多变，对其规制的法律也变得比较复杂，不得不使用不明确的法概念和一般性的条款。比如，《德国刑法典》第283条1项就规定：“以其他违反通常经济要求的方式……”，这里的“其他……方式”就是不太明确的法概念。此外，在《德国刑法典》第265条b（信贷诈骗）及传统的租税刑法中，也表现出规范构成要件的特征。关于这一问题，立法论上提出以下应对，也就是说，联邦法院反复表明而且成为通说的观点是，在刑法上不明确的法概念和一般条款，应当得到承认并确定其价值评价，也就是说，在核心领域的不明确概念成问题时，仍然允许将它们作为有罪判决的根据，但只是将它们作为解释的标准。《德国刑法典》第264条。处罚那些不披露“本质性”事项的广告宣传（这些广告是用来促进投资的）是有意义的，这些行为应当受到处罚。

　　从破产刑法的角度来说，地理状况及利润回报，手续费的种类及高低，这些投资客体本质性的要素多得不可胜数；它们与多数公司的相关人员也有密切关系，而且相关公司机构引起丑闻的倾向也是多得不可胜数。破产刑法的大部分构成要件中，把企业存在危机状态作为其要件（《德国刑法典》第283条），在这种条件下，认定企业的危机状态就很重要。这实际上是一个企业经济的评价问题（还关系到非物质性的企业价值评价以及对企业参与者的评价），多是一些不确定的因素。认定负债只限于一定的情况。也就是说，刑法上的这种否定结果在企业经济上也是得到认可的，根据所有的方法考虑都不会发生歧义。当然，破产刑法的实用性还是残留着一些问题的。例如，企业的危机状态和企业破产之间是用什么样的形态发生关联性的。这个问题在破产刑法中并没有得到很好的说明，将所谓企业危机状态的要件，作为其抽象性危机化的内容而与破产行为相联结，似乎在法政策上更具有正当性。与此相反，立法者可能有以下一些考虑：责任主义是刑法上乃至宪法上的原则，如果有必要，为了实现这些原则可以牺牲刑法的实用性。[16]我国《刑法》第162条所规定的“虚假破产罪”并没有将企业濒临危机或陷入严重债务作为构成要件，因此，这个问题并不突出。

　　最后，在刑法以外的领域，适用一般条款也不存在任何疑问。例如，与《德国租税基本法》第42条一样，在补助金法（租税基本法第4条），伪装行为和违法行为，是经济犯罪和租税犯罪普通的典型形态。虚假交易、虚假生产品交易，以及轮回式交易行为都是行政法处罚的对象，欧洲经济共同体（EEC）级别上也包含了上述行为的滥用条款。在这种情况下成问题的案件包括有名的帝国法院判决案例：某商人在从俄罗斯进口鱼子酱至德国之前，把小罐换成大瓶，但只以小单位申报，以逃避高额关税，仅靠解释是难以追究其责任的。这个案件说明，对违法案件处理的法律常常有不周全之处。通常，立法者会承认有时实行了有错误的规制或者不完备规制。[17]

　　在具备规范性构成要件要素的场合（它不同于记述性要素的场合）就具备做广义解释的可能性，而且在这种场合，违法行为也是可罚的。与此相关的案例是，奔驰汽车公司从业人员所实施的投资补助金欺诈案，这是德国联邦普通法院比较新的判决（上世纪80年代初——作者注）。[18]具体是指，在1974年德国经济状态不景气时，政府为了刺激经济，决定对1974年12月1日以后进行的投资给予国家补助金。这样一来，那些在12月1日稍前一些日子购进卡车及其他大型车辆的投资者就非常不满。奔驰公司在其他汽车制造商的劝诱下（以后他们没有都被刑法追诉），废除了和卖主签订的有效的买卖合同（当时车辆还没有交付），重新签订了一份日期为12月1日以后的新合同（合同签订日期的变更）。德国联邦普通法院认为，在“投资补助金法”意义上的“登记”，应当理解为完全是“最初的登记”，以此为理由，奔驰公司的行为就是可罚的违法行为，这种违法行为，是由于关于补助金规范限制的解释才被认定的。在这种场合下，究竟是用解释来补充了关于补助金规范的不周全，还是一种实际上的类推，这本身就是一个问题。当投资补助金达到购入价格的10％时，可以向税务机关提出申请并附加合同书。就大型重型的起重机、卡车而言，每一台就要数10万马克。因此，不管怎么样，只要涉及“滥用”一词，这种滥用就要作刑法上的判断，这也是可以肯定的。反之，行政法上的一般条款是否具有刑法上的意义，这并不明确。这个问题当然应当否定。

　　（四）空白刑法规范与罪刑法定原则的关系——基于我国刑法理论观点

　　关于空白刑法规范（空白罪状）与罪刑法定原则的关系，我国刑法学界也有两种不同的意见。一种意见持质疑态度，他们认为：“空白罪状在刑法分则中的存在，应从民主法治原则、法律专属性原则、法律明确性原则等角度加以追问。空白罪状的存在在一定程度上都有违上述三原则之嫌疑，因此，立法者应当采取相应的措施来提高空白罪状的‘合法性’。”[19]另一种意见持肯定态度，他们认为：“空白刑法规范即符合罪刑法定主义之明确性原则的体现和运用，是与现代法治国思想及罪刑法定原则相一致的一种刑法立法模式。”[20]

　　质疑论者主要以罪刑法定原则、法律专属性原则和明确性原则为理由：（1）从实质层面看，空白罪状的行为规定不是通过刑事法律的犯罪构成要件来描述的，而是由相关法律法规中的其他条款或者其他制度所包含的，从而导致行为构成与惩罚处于相脱离的状态。这种状态令人质疑：立法者是否逃避了自己的立法责任？是否或多或少将立法工作交给了行政管理机关？这种做法是否违背了刑事立法权只能由最高立法机关行使的社会主义民主、法治原则？（2）法律专属性原则是指只有法律才是刑法的渊源或成文法主义所体现的内容。具体应从成文载体、成文的“法”必须是“法律”、排斥习惯法、排斥判例法等方面进行理解。我国刑法分则中有些条款的空白罪状的层级太低，比如《刑法》第331条中的“违反国务院卫生行政部门的有关规定”；《刑法》第188条中的“违反规定”；《刑法》第132条中的“铁路职工违反规章制度”；第131条中的“航空人员违反规章制度”等等，与法律专属性的的四项要求明显不符。（3）法律本身要求明确性，空白刑法规范也不能例外。但空白罪状将犯罪构成要件的内容部分或完全委托给了其他法律法规或规章制度，而这些法律法规和规章制度有可能脱离刑法而时常变动，因而带来了不明确性。[21]

　　肯定论者（即肯定空白罪状并不违背罪刑法定原则）主要持以下理由：（1）行政犯及空白刑法的产生是现代法治国家的因应之道，是顺应时代发展潮流的。[22]（2）空白罪状本身并不违背罪刑法定原则。因为某条文允许采用空白罪状的形式，这本身就是由刑法分则条文特别规定的，只不过其具体内容由其他法律法规或规章制度来补充而已。（3）法律专属性原则也有绝对和相对之分：通常对法定刑采绝对主义；而对罪状采相对主义。既然对罪状采用相对主义，就应允许以层级较低的法规和规章来补充罪状的具体内容。（4）在我国，作为空白罪状补充规范的行政管理法规本身都是明确的。因为我国刑法分则中的空白罪状绝大部分以违反法律、行政法规为前提，这些补充规范不仅法律法规名称明确，而且条文内容清楚明了，符合法定主义要求。（5）少部分空白罪状以部门规章、规章制度作为补充规范，例如前述《刑法》第131条、第132条、第331条、第188条等，但因为有法律条文的特别规定，所以仍发挥法律的作用。从其内容看，铁路和航空机构的规章制度确实与普通企业的有所不同，其严肃性、规范性和强制性要求更高，公共性、安全性更强，其作为空白罪状的补充并无不妥。（6）我国《刑法》第96条对“违反国家规定”有明确解释：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”据此，可以涵盖我国刑法分则条文中的大多数空白罪状。可见，其补充规范不仅层级高，内容具体明确，而且与行政执法也容易衔接、协调，这是我国法制的优点之一。笔者持肯定说观点。

　　三、关于限时法在经济犯罪中的特点及其适用

　　由于行政犯（法定犯）的构成要件涉及到其他法律法规（大多为经济社会管理方面的法律法规），而这些法律法规又时常处在变动（有效或失效）之中，因此，就发生了一个限时法问题。所谓限时法，是指为适应一时的或特殊的情况，而在一定时期禁止实施某种行为或命令实施某种行为的刑罚法规，当该一定时期的或特殊的情况已经消灭或变更，认为没有再加以处罚必要而废除时，或因指定的施行有效期间已经终了而失效时，对于在该法规有效期间中的违法行为，仍可适用该法规作为处罚的根据。这种具有“溯及既往”效力的法规，被称为“限时法”或“一时的刑法”。[23]

　　《德国刑法典》第2条第4项规定：“只适用于特定时期的法律，即使该法律在审判时已失效，但仍可适用于在其有效期间实施的行为。法律另有规定的除外。”可见，德国刑法对限时法有明文规定。从司法实践看，在德国，所谓对特定时期的适用情况，通常是指经济危机时期、供应危机时期等。这也是德国1954年经济刑法第1条（应受处罚的违反保障法规的行为）所规定的空白刑法罪状所涉及的内容。此外，各种国家补助只在一定时期内受到刑法保护。如果行为人不是依法获得补助（或救济），就必须依据《德国刑法典》第264条（诈骗救济金）和有关保护国家补助的法律来追究其刑事责任。即使这部法律在审判时失效了，行为人的刑事责任也不能免除（需行为时法律有效）。在德国的实践中，涉及“限时法”的案件还有与经营管理、价格规定、税收和关税方面有关的案件。[24]

　　在日本的实践中，有关限时法的判例是有变化的。日本刑法典中并没有像《德国刑法典》第2条第4项那样的关于限时法的明确规定。但在实践中，却有类似的判例。然而，这些判例对限时法的态度却有所不同：有主张可以免除刑罚的。例如，日本临时限制转移马匹的法律（省令）委托政府有限制马匹转移的权限，规定了对违反这种限制的罚则。被告人的行为属于违反省令所规定的限制（行为时违反该省令），由于审判时这一省令已改正，遂成为没有违反限制的案件，就作为刑罚已废止而宣布免予起诉；[25]也有主张追究刑事责任的。例如，日本道路交通取缔法施行令原来是禁止两人乘坐附带发动机的自行车的，但后来的道路交通取缔法第23条第1项修改了这一规定，解除了这条禁令，但也应该处罚在法律修改前有两人乘坐的情况。[26]

　　日本采用限时法的理由是：限时法基于特定目的，在一定期限内禁止、处罚特定犯罪行为。如果行为人在此期限内实施了特定的犯罪行为，就应按照限时法进行处罚；否则，在临近期限届满时实施犯罪行为，期待审判时废除限时法因而免受刑法处罚的案件会大量增加。[27]持肯定限时法观点的人认为，如果经过上述有效期间后不再处罚该有效期间中的行为，那么，该有效期间越临近终了，就越能推迟诉讼而摆脱刑罚。实际上，没有预想到处罚的可能性就会做出无视法律的行为，从而产生不能达到法律目的的危险。[28]另外，也有持否定见解的。他们认为，限时法违背罪刑法定原则，因为所有的法律都是针对特定时期和特定情况而制定的，没有永恒不变的法律，从该定义上讲，所有的法律都是“限时法”。因此，在限时法失效后再处罚该法有效期间的行为是不妥当的。除非法律明文特别规定经过其有效期间后仍要处罚其有效期间的行为。[29]

　　我国刑法中没有类似《德国刑法典》第2条第4项的规定。因此，可以说，我国刑法中并没有明确的关于“限时法”的规定。但我国仍然存在着空白刑法罪状因行政管理法律法规的变化或存废而产生的是否构成犯罪的问题。

　　笔者认为，空白刑法罪状因行政管理法律法规的变化或存废而引起的构成犯罪与否的问题，大体可分成以下两种情况。

　　第一，限时法的废除是由于某种状态的消失，这时，对时限经过后发现的在该法有效期限内实施的行为，仍应依限时法处罚。试以我国《刑法》第330条规定的“妨害传染病防治罪”为例，该罪以“违反传染病防治法的规定”为前提，以“引起甲类传染病的传播或者有传播的严重危险”为后果，是典型的空白刑法罪状犯。当某种甲类传染病被人类彻底征服，从法律法规列举的名单中消失后，妨害该甲类传染病防治的行为就不再构成犯罪了，这是没有疑问的。但此后发现某A在该法有效期间实施了妨害传染病防治的行为，对某A是否仍以《刑法》第330条之罪追究其刑事责任呢？笔者认为，仍应追究。这是因为此时限时法的废除是基于某种状态的消失（某种甲类传染病已被人类征服），而某A在限时法有效期间实施的行为仍然违反了社会伦理道德，同时也具有违法性和社会危害性。行为本身的无价值判断没有改变，刑法的构成要件也没有改变（此时应适用行为时的限时法）。实际上，符合构成要件的事实也没有改变。

　　第二，限时法的废除是由于对行为本身的判断发生了变化，这时，对时限经过后发现的在该法有效期内实施的行为，就不再按限时法处罚。例如，我国1979年《刑法》第117条规定有投机倒把罪，当时往往将长途贩运钢材等物资的行为作为犯罪处罚。1997年《刑法》取消了投机倒把罪。虽然1997年《刑法》第225条规定有非法经营罪，但已不将长途贩运钢材的行为视为犯罪。这是因为立法者对长途贩运钢材行为之本身性质的看法发生了变化：在市场经济条件下，这种行为不再具有社会危害性。按我国《刑法》第12条规定的从旧兼从轻原则，对发生在旧法有效期间的长途贩运钢材的行为，不再追究刑事责任，也可认为是不再按当时的限时法处理了。当然，长途贩运钢材的行为之所以不处罚，既是工商管理法规发生了变化，也是刑法发生了变化（取消了投机倒把罪）。

　　随着时间的推移和形势的发展，在刑法（特别是含有空白罪状的经济刑法）条文持续有效期间，作为补充规范的行政管理或经济管理法律法规却不时失效或生效的现象会越来越多。限时法问题将会摆在我们面前，值得予以充分的重视。
　　【注释】
　　*上海社会科学院法学理论研究所。
[1]《德国刑法典》第34条（阻却违法性的紧急避险）规定：“为使自己或他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不违法。但要考虑到所要造成危害的法益及危害程度，所要保全的法益应明显大于所要造成危害的法益，而该行为实属不得已才为之的，方可使用本条的规定。”
[2]参见（德）悌德曼：《经济犯罪和经济刑法》，日本成文堂出版社1990年版，第26页。
[3]同前注[1]。
[4]德国实务中的不明确，大多是因缺乏单位犯罪引起的。在自然人犯罪的场合，只要具备刑法上的正当化事由（例如，上级命令、被害人承诺、紧急避险、正当防卫等），行为人就可以从轻、减轻或免除刑事责任，这在中外各国大体上都差不多。
[5]参见日本的“穿凉鞋案”。《福岛县公安委员会规则》规定不得穿凉鞋驾车，被告人违反了此规定。对此，一审法院判定行为人并无故意，但东京高等法院认为，“行为人对于自已穿凉鞋驾驶普通汽车存在认识，只是并不知道上述规则的规定而已”，因此，“该当于（符合）刑法第38条第3款之所谓法律的不知，对此并不缺少故意。”（参见东京高判1963年12月11日高刑16卷9号，第787页。）日本学者西田典之认为，在本案中，只要行为人对自己穿凉鞋驾车及这种行为的危险性存在认识，即可肯定存在故意。转引自（日）西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第202页。
[6]同前注[5]，西田典之书，第201页。
[7]我国刑法分则第3章第6节所规定的危害税收征管罪中虽然没有明确以违反税法为前提，但条文提到“纳税人欠缴应纳税款”（《刑法》第203条），这里的“应纳税款”，显然以税法为根据。此外，我国刑法分则第3章第2节所规定的走私罪，也以违反海关法为前提，是偷逃关税的行为。
[8]参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第304页。
[9]同前注[2]，悌德曼书，第28页。
[10]《德国刑法典》第2条第4项规定：“只适用于特定时期的法律，即使该法律在审判时已经失效，但仍可适用于在其有效期间实施的行为。法律另有规定的除外。”
[11]参见王世洲：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999年版，第157页。
[12]同上注，第158页。
[13]同前注[2]，悌德曼书，第89页。
[14]《德国刑法典》第16条（事实上的认识错误）规定：“行为人行为时对法定构成要件缺乏认识，不认为是故意犯罪，但要对其过失犯罪予以处罚。”
[15]《德国刑法典》第17条（法律上的认识错误）规定：“行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。如该错误认识可以避免，则依第49条第1款减轻处罚。”
[16]同前注[2]，悌德曼书，第46页。
[17]同上注，第47页。
[18]BGHst31．93．ff．
[19]刘树德：《罪刑法定原则中空白罪状的追问》，《法学研究》2001年第2期。
[20]刘艳红：《空白刑法规范的罪刑法定机能》，《中国法学》2004年第4期。
[21]同前注[19]，刘树德文。
[22]同前注[20]，刘艳红文。
[23]参见（日）木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1990年版，第93—96页。
[24]同前注[11]，王世洲书，第126页。
[25]参见日本大判昭和13年（1938年）10月29日刑集17卷，第853页。同前注[23]，木村龟二主编书，第94页。
[26]参见日本最判昭和37年（1962年）4月4日刑集16卷，第345页。同前注[23]，木村龟二主编书，第95页。
[27]参见（日）大塚仁：《刑法概论（总论）》，有斐阁1997年版，第71页。转引自张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第88页。
[28]同前注[23]，木村龟二主编书，第94页。
[29]同上注。