包庇罪作假证明问题分析——兼谈包庇罪与伪证罪的区别
- 期刊名称：《黑龙江省政法管理干部学院学报》
包庇罪作假证明问题分析
——兼谈包庇罪与伪证罪的区别
李连华
（北京市顺义区人民检察院，北京 101300）
摘要：作假证明是包庇罪的核心行为，从作假证明的主体、阶段、行为及目的要素等方面进行分析，并与伪证罪的相关问题进行比较，会更好地解决包庇罪与伪证罪认定中的若干疑难问题。具体说来，作假证明的主体应包括被害人，发生的阶段是在刑事诉讼过程中，行为方式是积极的作为方式，目的是使犯罪的人逃避法律制裁。
关键词：作假证明；包庇；伪证
中图分类号：DF6 文献标志码：A 文章编号：1008-7966（2009）02-0042-03
包庇罪是实践中比较常见的一种犯罪，但该罪法律规定比较概括，并且有多个容易混淆的罪名，在适用上存在一些困惑。根据《刑法》第310条的规定，包庇罪是指明知是犯罪的人而作假证明包庇的行为。可以看出，包庇罪客观行为的核心是作假证明，因此以作假证明为中心，对包庇罪进行分析，并与相关犯罪进行比较，对于更加合理的理解包庇罪以正确适用法律，有着非常重要的意义。
一、作假证明的主体
包庇罪的主体是一般主体，不存在争议，但这里涉及的问题是包庇罪与伪证罪的区别。很多教科书、文章在谈及包庇罪与伪证罪的区别时，都将主体的不同作为一个重要方面：包庇罪的主体是一般主体，而伪证罪的主体是特殊主体，即证人、鉴定人、记录人、翻译人。但这种概括的显而易见的区别并没有厘清二者最容易混淆之处，也不是真正的难点所在。在主体上，就包庇罪与伪证罪的区别而言，确定鉴定人、记录人、翻译人的问题不大，而实践中最容易造成困惑的就是证人的问题，关键是如何确定证人身份。在涉及证人的情况下，如果能够排除证人身份，则可以排除伪证罪的适用，而考虑以包庇罪定罪处罚。
（一）从形式和实质两方面确定证人身份
判断一个人是否是证人，要从形式和实质两方面来考虑。在判断之前首先要确定证人资格，根据《刑事诉讼法》第四十八条的规定，除生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人之外，凡是知道案件情况的人都可以作证人。这是证人资格的确定，是判断证人身份的前提，而具有证人资格的人要真正成为证人，则需要以其所知道的案件情况向司法机关①进行陈述，也就是在刑事诉讼中以证人身份证明案件情况，这是证人的形式要件。有了形式要件只能确定证人在诉讼中形式上的身份，而并不足以确定真正的证人身份，因此还要考察证人的实质要件，那就是，证人是在刑事诉讼之外了解案件情况的人，而通过刑事诉讼过程了解案件情况或者根本不了解案件情况的人都不是证人。例如，不了解案件情况的人，受犯罪人指使向司法机关作证为犯罪人开脱罪责，虽然其表面上是以证人身份向司法机关作证，但其实质上并非在刑事诉讼之外了解案件情况的人，因此其不是证人，也就不能认定为伪证罪，而应认定包庇罪比较适宜。
（二）证人应包括被害人
在确定证人身份时，值得关注的一个问题是证人是否包括被害人。对此刑法学界主要有两种观点：一种观点认为，证人不应当包括被害人，主要理由是刑事诉讼法明确区分了证人和被害人两个概念，应统一理解刑法与刑事诉讼法，对证人作严格解释；另一种观点则认为，证人应当包含被害人，刑法概念不是只能按照刑事诉讼法的规定来解释，被害人做虚假陈述，具有妨害司法公正的客观危险[1]。
笔者赞同后一种观点，这里的证人应包含被害人在内。诚然，对证人按照刑事诉讼法的规定作严格解释，有助于相关法律适用的统一，但是我们最终的落脚点还是更加公正合理地适用法律，将证人解释为包含被害人在内，有利于更加公正地适用法律。如上文所说，被害人作虚假陈述，同样妨害了司法公正，应予以追究。除此之外，还有两点理由：第一，我国刑事诉讼法虽然对证人与被害人作了区分，被害人属于当事人，而证人则是诉讼参与人，在此基础上，将被害人陈述和证人证言划为不同的证据种类。但应当看到的是，刑事诉讼法作这种区分主要是从诉讼地位和诉讼权利的角度考虑，因为被害人与案件审理有直接的利害关系，在这一点上其与证人确有不同之处。赋予被害人以当事人的地位，有助于使其更好地行使诉讼权利，更好地保护被害人权益。但是从证据的角度来看，被害人陈述实质上仍然是证人证言，二者没有本质的差异，都是以自己所知道的情况向司法机关进行陈述。“在西方各国、日本以及我国港澳台地区，一般均把被害人陈述作为证人证言。”[2]《刑法》第六章第二节规定了妨害司法罪，本节犯罪侵犯的法益主要是国家的正常刑事诉讼活动，而涉及证人的几个罪名其危害行为主要表现在妨害了证据在刑事诉讼过程中的正常运用，以此妨害了国家正常的刑事诉讼活动。因此从证据意义上理解证人问题是符合立法精神的。第二，与相关法律适用的统一相比，同一法律内部的统一更为重要。在刑法规定的妨害司法罪中，除伪证罪外，还有几个相关犯罪都涉及了证人的问题，如果在伪证罪中将被害人排除在证人之外，那么对于本节其他的犯罪也应作同样的理解。例如第306条规定的辩护人、诉讼代理人妨害作证罪和第307条规定的妨害作证罪，都涉及以某种手段阻止证人作证，如果认为这里的证人不包含被害人，那么妨害证人作证的行为构成犯罪，而妨害被害人作证的行为则无法对其定罪，而后者的危害性与前者相当甚至更大，这样处理是有违公正的。而将被害人包含在证人的范围内，则可以较好地解决这个问题，既保证了同一法律内部用语的统一，又更加公正地适用了刑法。
二、作假证明的阶段
包庇罪作假证明发生在什么阶段内，也就是包庇罪发生在什么阶段内。通说一般认为可以发生在刑事诉讼中，也可以发生在刑事诉讼之前或之后，而这又是包庇罪与伪证罪的一个重要区别，因为伪证罪只能发生在刑事诉讼过程中[3]。但是这种粗线条的区分并没有准确地把握作假证明的问题，因此也没有准确地把握作假证明发生的阶段问题。笔者认为，包庇罪作假证明只能发生在刑事诉讼当中，而不能发生在刑事诉讼之前或之后的阶段。
这里首先涉及的一个问题是对刑事诉讼的理解，笔者认为这里应对刑事诉讼作广义的理解，即包含立案、侦查、起诉、审判、执行的全过程。立案是刑事诉讼的开始阶段，执行是刑事诉讼的最后阶段。笔者认为，包庇罪可以发生在刑事诉讼之前、之中或之后的任何阶段的观点，除了可能对刑事诉讼的理解有不同之外，还可能忽视了作假证明这个重要问题。作假证明是包庇罪的核心行为，是该罪成立的要件之一，该行为妨害到了刑事诉讼活动的正常进行，如果刑事诉讼活动尚未开始或已经结束，作假证明行为如何能妨害刑事诉讼活动的正常进行。也有学者指出，假证明应向司法机关作出，如果刑事诉讼活动尚未开始或已经结束，司法机关就无法去追究刑事责任，作假证明的行为也就无从实施[4]。如果在立案程序中，行为人向公安机关作假证明，致使刑事案件没有被立案，这种情况下作假证明行为其实仍然发生在刑事诉讼过程当中，因为立案程序也是刑事诉讼过程的一部分。
三、追诉时效
包庇罪的客观行为是作假证明，一般来说，作假证明行为本身不具有连续或者继续状态，而犯罪后果则可能呈继续状态，比如犯罪的人长期逍遥法外。因此包庇罪的追诉时效期限应从犯罪之日起计算，犯罪之日是指犯罪行为完成或停止之日，也就是说从作假证明行为完成或停止之日起计算。
作假证明行为可以就相同的内容重复实施，其本身又与被包庇者的犯罪行为息息相关，因此包庇罪在追诉时效问题上有一定的特殊性。例如，甲犯罪后，乙向司法机关作假证明包庇甲，致使甲没有受到刑事追究。一段时间后，包庇罪已过追诉时效，但甲所犯之罪仍在追诉期限内，司法机关发现新的证据证实甲的犯罪，遂进行立案侦查，此时司法机关又向乙调查，乙仍作假证明包庇甲。
此案中，前面的包庇行为已过追诉时效，但后来乙再次实施了作假证明包庇的行为，虽然行为的内容可能与以前相同，但由于前罪已过追诉时效，此时相当于乙又实施了新的犯罪行为，追诉时效期限应从后面的作假证明行为完成之日起计算。
还是上面的案例，如果司法机关发现新的证据后，在侦查甲犯罪的过程中发现乙涉嫌包庇，遂对乙也进行立案侦查。在司法机关对其进行讯问时，乙的供述仍然跟此前作假证明的内容一样，由此来包庇甲。
根据《刑法》第87条的规定，犯罪已过追诉时效期限的不再追诉。但实践中，司法机关往往需要经过一定的审查之后才能确定犯罪是否已过追诉时效，如果犯罪已过追诉时效期限，已经追诉的，依照《刑事诉讼法》第15条的规定处理，据此，如果在侦查阶段发现犯罪已过追诉时效期限，应当撤销案件。本例中，乙前面的包庇行为已过追诉时效，司法机关不应再追究，那么对乙涉嫌包庇一案是否应予以撤销呢？答案是否定的。作假证明行为有其特殊性，其内容必然涉及被包庇者的犯罪行为，在形式上也常表现为言词的方式，本案中，乙进行供述的行为与为别人作假证明包庇的行为，二者在形式、内容和对象上都具有重合性，也就是说乙作为犯罪嫌疑人向司法机关供述的行为与为他人作假证明的行为重合在一起，这样的重合是由司法机关不同的刑事诉讼活动造成的，并不影响行为本来的性质。乙的供述本身又是在为他人作假证明，其行为兼具两种性质。因此一方面乙是在供述自己的行为，而另一方面其实质上再次实施了作假证明包庇的行为，相当于实施了新的犯罪行为，追诉时效期限应从后面的作假证明行为完成之日起计算。
四、作假证明的目的要素
（一）目的要素是区分包庇罪与伪证罪的重要因素虽然刑法没有明文规定包庇罪必须具备某种目的，但是从刑法理论和司法实践来看，一般都认为包庇罪是目的犯（也称意图犯），也就是说独立于主观故意之外还需要有特定的目的——使犯罪的人逃避法律制裁，如果不具有这种目的就不构成包庇罪，即作假证明行为除了有相应的主观故意（即明知是犯罪的人而故意作假证明予以包庇）之外，还要具备特定的目的要素，那就是使犯罪的人逃避法律制裁。例如为劝说犯罪人自首而暂时向司法机关作假证明，虽然这种行为在客观上对司法机关的刑事诉讼活动有一定的影响，但行为人并不是想让犯罪的人逃避法律制裁，相反是想让其主动接受法律制裁，以争取宽大处理，实质上并未妨害到刑事诉讼活动的正常进行，故不构成包庇罪[5]。这里还要谈一谈伪证罪，《刑法》第三百零五条明确规定了伪证罪的目的要素，即意图陷害他人或者隐匿罪证，也就是说如果没有陷害他人或隐匿罪证的目的就不能构成伪证罪。
笔者认为目的要素的差异是包庇罪与伪证罪的一个至关重要的区别。包庇罪的目的比伪证罪的目的更加宽泛，前者是使犯罪的人逃避法律制裁，而后者只限于陷害他人或隐匿罪证两种特定目的。“陷害他人”是指使无罪的人受到刑事追究或者使罪行较轻的人受到不应有的较重处罚。“隐匿罪证”是指隐瞒、藏匿他人有罪或罪重的证据[6]。这里需要指出两点：
第一，没有陷害他人或隐匿罪证的目的不构成伪证罪。陷害他人比较好区分，而容易与包庇罪混淆的是“隐匿罪证”的目的。所谓隐匿，就是隐瞒、藏匿；隐匿的对象是能证明他人有罪或罪重的证据。从立法演变来看，1979年刑法草案第33稿在伪证罪的罪状中特意增加了“意图陷害他人或包庇犯罪分子”，对该罪的目的作了明确的限定，而1979年刑法又对上述第33稿作了修订，为了避免与包庇罪混淆，将“包庇犯罪分子”改为“隐匿罪证”[7]，1997年刑法沿用了1979年刑法对伪证罪目的的规定，即“意图陷害他人或隐匿罪证”。可见，隐匿罪证与包庇是不同的概念，虽然隐匿罪证最终的目的仍然是包庇犯罪的人，也就是使犯罪的人逃避应有的法律制裁，但是这种最终目的可以有多种实现方式，但要构成伪证罪则需要通过隐匿罪证的特定方式来实现，也可以说使犯罪的人逃避应有的法律制裁是在隐匿罪证之后更深层次的目的，刑法规定“隐匿罪证”的目的实际上进一步限制了伪证罪的处罚范围。
第二，由于隐匿的对象是证据，所以就证人而言，隐匿的罪证应是实物证据，包括以实物形式表现出来的言词证据，比如书面的被害人陈述、证人证言等，而不包括言词证据。这是由证据的性质决定的，言词证据自身的特点决定了其无法被证人隐匿，这里仍需强调的是单纯的知情不举不构成犯罪。
可以看出，伪证罪的规定主要是从刑事诉讼证据和证明的角度加以考虑，体现了较强的证据意义；而包庇罪则作假证明为核心涵盖了更广泛的内容。
（二）用目的要素判断证人作假证明行为的性质
以上谈到了包庇罪和伪证罪的重要区别，包庇罪与伪证罪在主体上有交叉，行为上也有交叉，二者在客观方面会出现交叉点，比较典型的就是证人作假证明的行为。对此行为应如何定性？比较常见的观点认为，此时伪证罪与包庇罪是特殊与一般的关系，按照特殊优于一般的原理，应定伪证罪。笔者认为这种观点有不妥之处，其并没有仔细考察包庇罪与伪证罪真正的区别所在，在证人作假证明的情况下，如果具有伪证罪所要求的两种特定目的，则构成伪证罪；如果不具有伪证罪所要求的两种特定目的，而是一般的为了使犯罪的人逃避法律追究，则应构成包庇罪。对于证人故意提供假证言包庇罪犯的，应按照包庇罪的规定处罚[8]。
参考文献：
[1]张明楷.刑法学（第三版）[M].北京：法律出版社，2007：779.
[2]樊崇义.刑事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，1998：207.
[3]赵永红.扰乱公共秩序和司法活动犯罪司法适用（上）[M].北京：法律出版社，2006：159.
[4]邱赛兰.谈包庇罪与伪证罪的司法认定[J].湖南省政法管理干部学院学报，2000，（3）：75.
[5]周光权.刑法各论讲义[M].北京：清华大学出版社，2003：427-428.
[6]吴占英.妨害司法罪理论与实践[M].北京：中国检察出版社，2005：20-21.
[7]高铭暄.中华人民共和国刑法的孕育和诞生[M].北京：法律出版社，1981：199.
[8]胡康生，郎胜.中华人民共和国刑法疏议（第三版）[M].北京：法律出版社，2006：465.
[责任编辑：李洪杰]
The Analysis of Bearing False Testimony in Crime of Harboring Criminals
——Distinction between crime of harboring criminals and crime of perjury
LI Lian-hua
Abstract:Bearing false testimony is core act of crime of harboring criminals.The article analyzes the subject/stage/act/purpose of crime of harboring criminals and compares them with similar problem in crime of perjury. The subject of bearing false testimony includes victim; the act is during criminal procedure; the target of act is judicial organization; the way is active; the intent is criminal can not be punished.
Keywords:to bear false testimony; crime of harboring criminals; crime of perjury
收稿日期：2008-11-18
作者简介：李连华（1968-），女，北京人，法律政策研究室主任。
①这里的司法机关作广义理解，包括立案、侦查、起诉、审判、执行机关。
——兼谈包庇罪与伪证罪的区别
李连华
（北京市顺义区人民检察院，北京 101300）
摘要：作假证明是包庇罪的核心行为，从作假证明的主体、阶段、行为及目的要素等方面进行分析，并与伪证罪的相关问题进行比较，会更好地解决包庇罪与伪证罪认定中的若干疑难问题。具体说来，作假证明的主体应包括被害人，发生的阶段是在刑事诉讼过程中，行为方式是积极的作为方式，目的是使犯罪的人逃避法律制裁。
关键词：作假证明；包庇；伪证
中图分类号：DF6 文献标志码：A 文章编号：1008-7966（2009）02-0042-03
包庇罪是实践中比较常见的一种犯罪，但该罪法律规定比较概括，并且有多个容易混淆的罪名，在适用上存在一些困惑。根据《刑法》第310条的规定，包庇罪是指明知是犯罪的人而作假证明包庇的行为。可以看出，包庇罪客观行为的核心是作假证明，因此以作假证明为中心，对包庇罪进行分析，并与相关犯罪进行比较，对于更加合理的理解包庇罪以正确适用法律，有着非常重要的意义。
一、作假证明的主体
包庇罪的主体是一般主体，不存在争议，但这里涉及的问题是包庇罪与伪证罪的区别。很多教科书、文章在谈及包庇罪与伪证罪的区别时，都将主体的不同作为一个重要方面：包庇罪的主体是一般主体，而伪证罪的主体是特殊主体，即证人、鉴定人、记录人、翻译人。但这种概括的显而易见的区别并没有厘清二者最容易混淆之处，也不是真正的难点所在。在主体上，就包庇罪与伪证罪的区别而言，确定鉴定人、记录人、翻译人的问题不大，而实践中最容易造成困惑的就是证人的问题，关键是如何确定证人身份。在涉及证人的情况下，如果能够排除证人身份，则可以排除伪证罪的适用，而考虑以包庇罪定罪处罚。
（一）从形式和实质两方面确定证人身份
判断一个人是否是证人，要从形式和实质两方面来考虑。在判断之前首先要确定证人资格，根据《刑事诉讼法》第四十八条的规定，除生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人之外，凡是知道案件情况的人都可以作证人。这是证人资格的确定，是判断证人身份的前提，而具有证人资格的人要真正成为证人，则需要以其所知道的案件情况向司法机关①进行陈述，也就是在刑事诉讼中以证人身份证明案件情况，这是证人的形式要件。有了形式要件只能确定证人在诉讼中形式上的身份，而并不足以确定真正的证人身份，因此还要考察证人的实质要件，那就是，证人是在刑事诉讼之外了解案件情况的人，而通过刑事诉讼过程了解案件情况或者根本不了解案件情况的人都不是证人。例如，不了解案件情况的人，受犯罪人指使向司法机关作证为犯罪人开脱罪责，虽然其表面上是以证人身份向司法机关作证，但其实质上并非在刑事诉讼之外了解案件情况的人，因此其不是证人，也就不能认定为伪证罪，而应认定包庇罪比较适宜。
（二）证人应包括被害人
在确定证人身份时，值得关注的一个问题是证人是否包括被害人。对此刑法学界主要有两种观点：一种观点认为，证人不应当包括被害人，主要理由是刑事诉讼法明确区分了证人和被害人两个概念，应统一理解刑法与刑事诉讼法，对证人作严格解释；另一种观点则认为，证人应当包含被害人，刑法概念不是只能按照刑事诉讼法的规定来解释，被害人做虚假陈述，具有妨害司法公正的客观危险[1]。
笔者赞同后一种观点，这里的证人应包含被害人在内。诚然，对证人按照刑事诉讼法的规定作严格解释，有助于相关法律适用的统一，但是我们最终的落脚点还是更加公正合理地适用法律，将证人解释为包含被害人在内，有利于更加公正地适用法律。如上文所说，被害人作虚假陈述，同样妨害了司法公正，应予以追究。除此之外，还有两点理由：第一，我国刑事诉讼法虽然对证人与被害人作了区分，被害人属于当事人，而证人则是诉讼参与人，在此基础上，将被害人陈述和证人证言划为不同的证据种类。但应当看到的是，刑事诉讼法作这种区分主要是从诉讼地位和诉讼权利的角度考虑，因为被害人与案件审理有直接的利害关系，在这一点上其与证人确有不同之处。赋予被害人以当事人的地位，有助于使其更好地行使诉讼权利，更好地保护被害人权益。但是从证据的角度来看，被害人陈述实质上仍然是证人证言，二者没有本质的差异，都是以自己所知道的情况向司法机关进行陈述。“在西方各国、日本以及我国港澳台地区，一般均把被害人陈述作为证人证言。”[2]《刑法》第六章第二节规定了妨害司法罪，本节犯罪侵犯的法益主要是国家的正常刑事诉讼活动，而涉及证人的几个罪名其危害行为主要表现在妨害了证据在刑事诉讼过程中的正常运用，以此妨害了国家正常的刑事诉讼活动。因此从证据意义上理解证人问题是符合立法精神的。第二，与相关法律适用的统一相比，同一法律内部的统一更为重要。在刑法规定的妨害司法罪中，除伪证罪外，还有几个相关犯罪都涉及了证人的问题，如果在伪证罪中将被害人排除在证人之外，那么对于本节其他的犯罪也应作同样的理解。例如第306条规定的辩护人、诉讼代理人妨害作证罪和第307条规定的妨害作证罪，都涉及以某种手段阻止证人作证，如果认为这里的证人不包含被害人，那么妨害证人作证的行为构成犯罪，而妨害被害人作证的行为则无法对其定罪，而后者的危害性与前者相当甚至更大，这样处理是有违公正的。而将被害人包含在证人的范围内，则可以较好地解决这个问题，既保证了同一法律内部用语的统一，又更加公正地适用了刑法。
二、作假证明的阶段
包庇罪作假证明发生在什么阶段内，也就是包庇罪发生在什么阶段内。通说一般认为可以发生在刑事诉讼中，也可以发生在刑事诉讼之前或之后，而这又是包庇罪与伪证罪的一个重要区别，因为伪证罪只能发生在刑事诉讼过程中[3]。但是这种粗线条的区分并没有准确地把握作假证明的问题，因此也没有准确地把握作假证明发生的阶段问题。笔者认为，包庇罪作假证明只能发生在刑事诉讼当中，而不能发生在刑事诉讼之前或之后的阶段。
这里首先涉及的一个问题是对刑事诉讼的理解，笔者认为这里应对刑事诉讼作广义的理解，即包含立案、侦查、起诉、审判、执行的全过程。立案是刑事诉讼的开始阶段，执行是刑事诉讼的最后阶段。笔者认为，包庇罪可以发生在刑事诉讼之前、之中或之后的任何阶段的观点，除了可能对刑事诉讼的理解有不同之外，还可能忽视了作假证明这个重要问题。作假证明是包庇罪的核心行为，是该罪成立的要件之一，该行为妨害到了刑事诉讼活动的正常进行，如果刑事诉讼活动尚未开始或已经结束，作假证明行为如何能妨害刑事诉讼活动的正常进行。也有学者指出，假证明应向司法机关作出，如果刑事诉讼活动尚未开始或已经结束，司法机关就无法去追究刑事责任，作假证明的行为也就无从实施[4]。如果在立案程序中，行为人向公安机关作假证明，致使刑事案件没有被立案，这种情况下作假证明行为其实仍然发生在刑事诉讼过程当中，因为立案程序也是刑事诉讼过程的一部分。
三、追诉时效
包庇罪的客观行为是作假证明，一般来说，作假证明行为本身不具有连续或者继续状态，而犯罪后果则可能呈继续状态，比如犯罪的人长期逍遥法外。因此包庇罪的追诉时效期限应从犯罪之日起计算，犯罪之日是指犯罪行为完成或停止之日，也就是说从作假证明行为完成或停止之日起计算。
作假证明行为可以就相同的内容重复实施，其本身又与被包庇者的犯罪行为息息相关，因此包庇罪在追诉时效问题上有一定的特殊性。例如，甲犯罪后，乙向司法机关作假证明包庇甲，致使甲没有受到刑事追究。一段时间后，包庇罪已过追诉时效，但甲所犯之罪仍在追诉期限内，司法机关发现新的证据证实甲的犯罪，遂进行立案侦查，此时司法机关又向乙调查，乙仍作假证明包庇甲。
此案中，前面的包庇行为已过追诉时效，但后来乙再次实施了作假证明包庇的行为，虽然行为的内容可能与以前相同，但由于前罪已过追诉时效，此时相当于乙又实施了新的犯罪行为，追诉时效期限应从后面的作假证明行为完成之日起计算。
还是上面的案例，如果司法机关发现新的证据后，在侦查甲犯罪的过程中发现乙涉嫌包庇，遂对乙也进行立案侦查。在司法机关对其进行讯问时，乙的供述仍然跟此前作假证明的内容一样，由此来包庇甲。
根据《刑法》第87条的规定，犯罪已过追诉时效期限的不再追诉。但实践中，司法机关往往需要经过一定的审查之后才能确定犯罪是否已过追诉时效，如果犯罪已过追诉时效期限，已经追诉的，依照《刑事诉讼法》第15条的规定处理，据此，如果在侦查阶段发现犯罪已过追诉时效期限，应当撤销案件。本例中，乙前面的包庇行为已过追诉时效，司法机关不应再追究，那么对乙涉嫌包庇一案是否应予以撤销呢？答案是否定的。作假证明行为有其特殊性，其内容必然涉及被包庇者的犯罪行为，在形式上也常表现为言词的方式，本案中，乙进行供述的行为与为别人作假证明包庇的行为，二者在形式、内容和对象上都具有重合性，也就是说乙作为犯罪嫌疑人向司法机关供述的行为与为他人作假证明的行为重合在一起，这样的重合是由司法机关不同的刑事诉讼活动造成的，并不影响行为本来的性质。乙的供述本身又是在为他人作假证明，其行为兼具两种性质。因此一方面乙是在供述自己的行为，而另一方面其实质上再次实施了作假证明包庇的行为，相当于实施了新的犯罪行为，追诉时效期限应从后面的作假证明行为完成之日起计算。
四、作假证明的目的要素
（一）目的要素是区分包庇罪与伪证罪的重要因素虽然刑法没有明文规定包庇罪必须具备某种目的，但是从刑法理论和司法实践来看，一般都认为包庇罪是目的犯（也称意图犯），也就是说独立于主观故意之外还需要有特定的目的——使犯罪的人逃避法律制裁，如果不具有这种目的就不构成包庇罪，即作假证明行为除了有相应的主观故意（即明知是犯罪的人而故意作假证明予以包庇）之外，还要具备特定的目的要素，那就是使犯罪的人逃避法律制裁。例如为劝说犯罪人自首而暂时向司法机关作假证明，虽然这种行为在客观上对司法机关的刑事诉讼活动有一定的影响，但行为人并不是想让犯罪的人逃避法律制裁，相反是想让其主动接受法律制裁，以争取宽大处理，实质上并未妨害到刑事诉讼活动的正常进行，故不构成包庇罪[5]。这里还要谈一谈伪证罪，《刑法》第三百零五条明确规定了伪证罪的目的要素，即意图陷害他人或者隐匿罪证，也就是说如果没有陷害他人或隐匿罪证的目的就不能构成伪证罪。
笔者认为目的要素的差异是包庇罪与伪证罪的一个至关重要的区别。包庇罪的目的比伪证罪的目的更加宽泛，前者是使犯罪的人逃避法律制裁，而后者只限于陷害他人或隐匿罪证两种特定目的。“陷害他人”是指使无罪的人受到刑事追究或者使罪行较轻的人受到不应有的较重处罚。“隐匿罪证”是指隐瞒、藏匿他人有罪或罪重的证据[6]。这里需要指出两点：
第一，没有陷害他人或隐匿罪证的目的不构成伪证罪。陷害他人比较好区分，而容易与包庇罪混淆的是“隐匿罪证”的目的。所谓隐匿，就是隐瞒、藏匿；隐匿的对象是能证明他人有罪或罪重的证据。从立法演变来看，1979年刑法草案第33稿在伪证罪的罪状中特意增加了“意图陷害他人或包庇犯罪分子”，对该罪的目的作了明确的限定，而1979年刑法又对上述第33稿作了修订，为了避免与包庇罪混淆，将“包庇犯罪分子”改为“隐匿罪证”[7]，1997年刑法沿用了1979年刑法对伪证罪目的的规定，即“意图陷害他人或隐匿罪证”。可见，隐匿罪证与包庇是不同的概念，虽然隐匿罪证最终的目的仍然是包庇犯罪的人，也就是使犯罪的人逃避应有的法律制裁，但是这种最终目的可以有多种实现方式，但要构成伪证罪则需要通过隐匿罪证的特定方式来实现，也可以说使犯罪的人逃避应有的法律制裁是在隐匿罪证之后更深层次的目的，刑法规定“隐匿罪证”的目的实际上进一步限制了伪证罪的处罚范围。
第二，由于隐匿的对象是证据，所以就证人而言，隐匿的罪证应是实物证据，包括以实物形式表现出来的言词证据，比如书面的被害人陈述、证人证言等，而不包括言词证据。这是由证据的性质决定的，言词证据自身的特点决定了其无法被证人隐匿，这里仍需强调的是单纯的知情不举不构成犯罪。
可以看出，伪证罪的规定主要是从刑事诉讼证据和证明的角度加以考虑，体现了较强的证据意义；而包庇罪则作假证明为核心涵盖了更广泛的内容。
（二）用目的要素判断证人作假证明行为的性质
以上谈到了包庇罪和伪证罪的重要区别，包庇罪与伪证罪在主体上有交叉，行为上也有交叉，二者在客观方面会出现交叉点，比较典型的就是证人作假证明的行为。对此行为应如何定性？比较常见的观点认为，此时伪证罪与包庇罪是特殊与一般的关系，按照特殊优于一般的原理，应定伪证罪。笔者认为这种观点有不妥之处，其并没有仔细考察包庇罪与伪证罪真正的区别所在，在证人作假证明的情况下，如果具有伪证罪所要求的两种特定目的，则构成伪证罪；如果不具有伪证罪所要求的两种特定目的，而是一般的为了使犯罪的人逃避法律追究，则应构成包庇罪。对于证人故意提供假证言包庇罪犯的，应按照包庇罪的规定处罚[8]。
参考文献：
[1]张明楷.刑法学（第三版）[M].北京：法律出版社，2007：779.
[2]樊崇义.刑事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，1998：207.
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[责任编辑：李洪杰]
The Analysis of Bearing False Testimony in Crime of Harboring Criminals
——Distinction between crime of harboring criminals and crime of perjury
LI Lian-hua
Abstract:Bearing false testimony is core act of crime of harboring criminals.The article analyzes the subject/stage/act/purpose of crime of harboring criminals and compares them with similar problem in crime of perjury. The subject of bearing false testimony includes victim; the act is during criminal procedure; the target of act is judicial organization; the way is active; the intent is criminal can not be punished.
Keywords:to bear false testimony; crime of harboring criminals; crime of perjury
收稿日期：2008-11-18
作者简介：李连华（1968-），女，北京人，法律政策研究室主任。
①这里的司法机关作广义理解，包括立案、侦查、起诉、审判、执行机关。
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