内容提要：引诱违约是指第三人采取说服、劝告和利诱等非暴力方式，使合同一方当事人违反合同约定，致使合同不能履行的行为。由于行业规范缺失、合同的相对性、侵权责任法司法适用中的难题，对竞争者之间的引诱违约行为进行反不正当竞争法评价具有必要性。在引诱违约行为人与受害人之间存在竞争关系、合同已经成立且不存在任意解除权、行为人实施了引诱违约行为、引诱违约行为具有不正当性等要件下，引诱违约行为构成不正当竞争行为。将符合特定要件的引诱违约行为评价为不正当竞争行为，不会限制契约自由，效率违约不能成为引诱违约行为正当性的理论依据。
关键词：不正当竞争　合同自由　引诱违约　效率违约
Abstract: By inducing breach of contract, a third party induces a party of contract to breach it by non-violent manner such as persuasion, exhortation, etc. whereby the contract cannot be performed. It is necessary to regulate the inducing breach of contract with Anti-Unfair Competition Law, given the lack of industry norms, the relativity of contract and the difficulties in the judicial application of tort law. The inducing breach of contract behaviors constitute unfair competition behaviors when the inducer and the victim are competitors; the contract is established without arbitrary right of cancellation; the inducer performs the inducing behaviors; and the inducing behaviors are unfair. It doesn''t limit the freedom of contract to regard the inducing breach of contract behaviors that meet the above requirements as unfair competition behaviors. The theory of efficient breach doesn''t justify the inducing breach of contract behaviors.
Key Words: unfair competition; freedom of contract; inducing breach of contract; efficient breach
引言
　　2017年10月10日，湖北省武汉市中级人民法院对武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司（以下简称炫魔公司）、上海脉淼信息科技有限公司（以下简称脉淼公司）、朱浩等侵害著作权及不正当竞争纠纷案（以下简称斗鱼案）作出二审判决，认定炫魔公司、脉淼公司在明知朱浩与鱼趣公司存在合同关系的情况下，仍然以高价与朱浩签订合同，并在全民TV上安排朱浩进行“炉石传说”游戏直播的行为构成不正当竞争。 [1]此判决一出，便引起法律界关于直播平台之间引诱游戏主播违约行为法律定性的讨论。
　　“引诱违约”又称诱使违约， [2]是指第三人采取说服、劝告等方式，使合同一方当事人违背合同规定，合同不能全面、适当地履行。 [3]目前，我国虽有学者认为引诱违约是一种侵害债权的行为，应当承担侵权责任， [4]但至今尚未有法律法规对引诱违约行为进行明确规制。本文赞成武汉市中级人民法院对斗鱼案的判决，认为可以借鉴《澳门商法典》第167条的规定，在特定情况下，宜将引诱违约行为评价为不正当竞争行为，通过我国反不正当竞争法（以下简称反法）进行规制。下面详细论述。
一、将引诱违约行为纳入反法规制的必要性
　　为什么必须通过反法规制直播平台挖角等引诱违约行为？本文认为，主要有如下几个理由。
（一）行业自治规范缺失
　　在市场经济中，行业协会的地位和作用日趋重要。行业协会的基本功能包括提供服务、代表利益和自律管理三项，其中自律功能是其立足之本。自律功能的实现取决于行业自治规范的制度安排。 [5]作为法律法规的延伸和补充，行业自治规范在解决民商事纠纷中可发挥积极作用。针对引诱违约行为，部分行业的自治规范有明确规定，如《国际足联球员身份及转会规程》第17条对诱导职业球员违约的概念、引诱行为实施主体范围以及诱导违约方应当承担责任的方式进行了规定。 [6]《中国足球协会球员身份与转会管理规定》第48条也对这种行为作出了类似规定。 [7]《深圳市房地产经纪行业从业规范》第3节“房地产经纪活动中的禁止行为”中也明确规定，房地产经纪机构及房地产经纪人不得招揽已由另一家房地产经纪机构独家代理的经纪业务。然而，并非所有行业都有针对引诱违约行为的自治规范。网络游戏直播行业是随着互联网和网络游戏的出现而产生的新型行业，由于各方利益代表意见极不统一，至今尚未能形成行业自治规范，对于该行业内已经严重存在的通过引诱违约挖角网络游戏主播的行为，尚无法通过行业自治规范加以规制。这是目前网络游戏直播平台之间相互挖角盛行的重要原因之一，非常不利于网络游戏直播行业内公平竞争秩序的形成。
（二）合同法无法规制第三方的引诱违约行为
　　经检索，对于主播违约跳槽行为，大部分网络直播平台选择以合同纠纷诉至法院，请求主播承担违约责任。但在司法实践中救济效果并不理想，合同法的违约制度似乎不足以弥补直播平台因主播主动违约跳槽至竞争对手而遭受的损害，亦无法规制竞争直播平台的引诱违约行为。
　　因网络直播平台对主播依赖性较强且行业竞争激烈，网络直播平台的经营者需要投入大量资金对主播进行推广和维系，主播作为网络直播平台开展业务的核心竞争资源，对于平台具有重大的商业经营价值。为了保护自己的利益不至因主播被第三方直播平台引诱违约或者主动违约而遭受重大损失，平台与主播签订合同时，往往约定了高额的合作费用和违约金。一旦主播被第三方直播平台引诱违约或者主动违约跳槽至竞争对手处开展直播活动，原直播平台不仅对该主播的宣传、推广的物质支持费用等支出得不到回报，而且也将失去预期的流量利益和粉丝经济利益，从而丧失自身培养的主播背后隐藏的竞争资源优势。从多份判决来看，虽然法院一般会以违约金制度或者损害赔偿制度支持直播平台关于赔偿物质支持费用和预期利益的请求，但赔偿数额的认定成为难题。一方面，直播平台并非如传统企业通过生产、贸易和服务等方式直接获取利润，主播被第三方引诱违约或者主动违约的行为导致直播平台的损失难有直接证据进行计算，根据我国《合同法》第113条、第114条，合同约定的或者直播平台请求的违约金并不能获得全额支持；另一方面，基于直播平台难以证明损失，法院唯有综合考虑合同对赔偿金的约定、合作费用、实际履约情况和服务期限等参考因素，依据公平原则和诚实信用原则予以衡量，加之法官对网络游戏直播行业的获利情况不甚了解，实践中往往酌情调低可支持的违约金数额。 [8]此外，基于合同违约诉因，法院对主播代表直播行业竞争资源这一事实缺乏竞争法的考量，仅支持物质费用和预期利益损失难以弥补竞争资源流失对直播平台的损害。
合同法调整的是合同当事人之间的民事权利义务关系，基于合同相对性理论，合同法无法对合同以外的其他经营者通过引诱一方当事人违约而达到侵占竞争对手优质竞争资源的行为进行评价和规制。同样地，劳动合同法上的竞业禁止制度亦无法规制第三方引诱违约的行为。值得注意的是，我国《劳动合同法》第91条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。尽管该规定突破了合同相对性原则，可以请求用人单位承担连带赔偿责任，但一者遭受损失的原用人单位据此行使请求权以与劳动者存在劳动关系为前提，而现实中绝大多数被引诱违约的主播与原直播平台之间是平等合作关系，双方签订的合同属于一般合同而非劳动合同，原直播平台难以据此行使请求权；二者即使遭受损失的原用人单位能够行使请求权，《劳动合同法》第91条所说的“给其他用人单位造成损失的”中的“损失”，一般也仅局限于直接经济损失，并不包括因劳动力资源流失而带来的竞争力下降等间接损失，这显然非常不利于付出巨大代价培养和积累具有显著竞争力人才资源的市场主体。正如斗鱼案二审判决书所言：从网络直播行业的竞争特点看，合同法律规范并不足以制止该类行为。因主播资源对平台意义过于重大，竞争行为的发起者多为参与竞争的平台而非主播，而平台非合同方，通常也并不介意将违约之代价作为竞争成本，合同法律规范显然无法限制作为非合同方的竞争平台，反不正当竞争法介入并对（其）行为作出评判具有必要性。 [9]
（三）适用侵权责任法存在司法实践难题
　　引诱违约妨碍合同利益的实现，合同利益作为一种债权，将其解释为我国《侵权责任法》第1条、第2条以及《民法总则》第1条、第3条规定的“民事权益”，将引诱违约行为解释为侵害债权的行为并追究引诱违约行为人的侵权责任并不缺乏制定法上的依据，也不缺乏理论上的支持。 [10]
　　困难主要来自于司法实践。在审理相关案件过程中，法院需要对《民法总则》第1条、第3条和《侵权责任法》第1条、第2条规定的“民事权益”这一外延并不确定的法律概念进行解释，且限于债权的相对性，即使将债权解释为“民事权益”，侵害债权的构成要件也必须进行严格限定，从而避免导致债的不稳定而波及正常的交易秩序。这些因素的存在使得法官将债权认定为侵权责任法保护的对象时，通常持十分谨慎和保守的态度，这使得通过侵权责任法规制引诱违法行为的司法实践可能性大打折扣。
　　即使法院采取十分开放的态度，将债权解释为《民法总则》和《侵权责任法》规定的“民事权益”，进而适用侵权责任法规制引诱违法行为，其保护的利益也仅仅限于债权受到侵害的合同当事人一方的利益。实践中，引诱违约往往发生在竞争者之间，引诱违约采取的方式也是商业竞争手段。适用侵权责任法规制引诱违约行为，容易忽视引诱违约行为中的竞争法因素，难以保护公平的竞争秩序和消费者利益。网络游戏直播行业中以高价实施的引诱违约行为在损害信守合同一方当事人利益的同时，也对信守合同一方与网络游戏主播之间稳定的合同关系、直播行业公平的市场竞争秩序造成严重威胁，并导致消费者不得不因转换直播平台而丢失已经在原直播平台上购买的虚拟道具或者充值，并在新的直播平台上购买新的虚拟道具或者进行新充值，从而增加不应有的成本。公平的竞争秩序和消费者利益等公共利益到到侵害时，调整平等主体之间民事权利义务关系的侵权责任法，无法提供救济机会，对这些公共利益的保护只能由脱胎于侵权责任法的反不正当竞争法来完成。
　　综上所述，基于网络游戏直播行业自治规范的缺失、合同法的局限、侵权责任法适用上碰到的实践难题以及反不正当竞争法作为行为规制法保护法益的独特性，通过反不正当竞争法规制引诱违约行为具有必要性。
二、引诱违约构成不正当竞争行为的要件
　　现行反法未对引诱违约行为进行类型化，其界定不得不依赖《反法》第2条的规定。 [11]根据最高人民法院对“海带配额”不正当竞争案的审理意见，适用《反法》第2条的原则性规定认定不正当竞争行为应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。 [12]其中，“不正当性”的认定可谓裁判的重中之重。结合最高人民法院的上述审理意见，本文认为，引诱违约构成不正当竞争行为，需要具备如下严格要件，以避免不正当干预市场而阻碍自由竞争。
（一）引诱违约行为人与受害人之间存在竞争关系
　　行为人与受害人之间存在市场竞争关系是认定引诱违约行为构成不正当竞争行为的重要前提，行为人与受害人之间有无竞争关系存在是区别适用竞争法和适用其他法律规范的关键。反不正当竞争法脱胎于《法国民法典》第1382条“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人，对该他人负赔偿责任”之规定。这种分离表明反不正当竞争法有着不同于侵权责任法的独特的调整范围。具体而言，反不正当竞争法是从制止不正当行为、维护公平竞争秩序的角度保护经营者合法权益，侵权责任法则是从更一般角度保护民事主体的合法权益， [13]两者由此出发构建各自的行为规范模式。竞争关系的认定，在理论和实践上都经历了从狭义竞争关系到广义竞争关系的变迁，乃至有观点更加广义地将竞争关系理解为“经营者之间以不正当方式进行的侵害与被侵害的关系”。 [14]本文认为，为了避免侵权责任法被反不正当竞争法吞噬，面对日益丰富的行业发展和复杂多样的竞争行为，应当结合具体行业的竞争特点，坚持从产品相互替代性这个关键出发理解竞争关系，而不是相反，将竞争关系最广义地解释为市场主体之间对“市场机会的争夺”。
　　基于上述对竞争关系的理解，如果引诱违约行为人与受害人之间不存在狭义的竞争关系，则不存在将引诱违约行为评价为不正当竞争行为的前提，对该行为人行为的评价应当援引侵权责任法等其他法律作为依据，这也是《澳门商法典》第167条将引诱违约的受害人限定为“竞争者”的原因。
（二）引诱违约中合同应已成立、有效且不存在任意解除权
　　除了行为人与受害人之间存在竞争关系这一前提，在认定引诱违约是否构成不正当竞争行为时，还应当对“约”的效力状态以及类型进行严格限定，以免过分干预和限制契约自由和正常的市场竞争。
　　第一，引诱违约中的合同应是已经成立并发生效力的合同。合同成立之前尚不存在合同，因此并不存在“违约”一说。在合同缔约过程中，存在竞争关系的经营者之间为了获取市场交易机会、抢占优势资源，往往会以支付更为优厚的合同对价吸引受要约人与之订立合同，且受要约人作为一般理性人，基于自身利益考虑，有选择是否订立合同的契约自由。缔约过程中，此类正常的竞争行为并未违反法律法规、诚实信用原则或者商业道德，反不正当竞争法不应该干预。即使缔约过程中的竞争行为具有不当性，也只能将其作为第三人妨碍合同订立或者侵害合同缔结行为处理， [15]而不能将其评价为引诱违约行为。除了附条件合同或者附期限合同之外，合同成立后一般即时生效，生效合同的严格履行是实现经营者竞争优势的重要保证，只有规制对生效合同的引诱违约行为才具有实际意义。
　　第二，引诱违约中的合同应是当事人不存在任意解除权的合同。根据《合同法》第268条、 [16]第410条， [17]承揽合同中的定作人、委托合同中的双方当事人均享有任意解除权，任意解除权设置的法理基础在于尊重当事人的契约自由和效率价值。合同当事人在具有任意解除权的合同中享有较大的人身自由，相应地法律对其保护程度也弱于一般合同，对于这些合同的保护更接近于对缔约机会和商业关系的保护。 [18]将引诱当事人违反具有任意解除权合同的行为纳入反不正当竞争法规制，则会过分限制合同自由。
（三）经营者实施了引诱违约行为，行为具有不正当性
　　适用反法一般条款认定不正当竞争行为，关键在于对不正当性的把握。按照最高人民法院在上述“海带配额”不正当竞争案中的解释，不正当性是指某种竞争行为违反诚实信用原则或者公认的商业道德而具有可责难性。引诱违约行为的不正当性体现在：明知竞争对手与第三人存在合同关系，但出于侵夺竞争对手市场资源的目的，主动诱使、促成第三人违反与竞争对手已经签订的合同，并与自己签订合同。
　　首先，由于债权不具有“社会典型公开性”， [19]合同当事人之外的主体一般不知晓合同关系存在的事实，因此，只有经营者知道或者应当知道竞争对手与第三人存在合同关系，才有可能实施引诱违约行为，若经营者不知情干涉了原合同的履行，因其缺乏主观故意而不具有可责难性。对“明知”的认定，可以在查明案件事实基础上，结合行业特定的经营特点和盈利模式加以推断，或者基于诉讼过程中发生的事实判断，如引诱人收到法院行为保全禁令或起诉文书后，仍作出或者继续引诱第三人违约的，其主观恶意则不言而喻。 [20]明知程度的认定可以借鉴英美法的“大体知悉”判断标准，即知悉竞争对手与第三人之间存在某种合同关系，但不要求知晓合同条款的具体内容。 [21]
　　其次，经营者明知存在合同关系，出于抢夺合同蕴含的市场竞争资源而实施了引诱违约行为。引诱违约行为人明知竞争对手与第三人存在合同关系，但出于抢占该合同关系背后隐藏的市场竞争资源目的，仍然诱导、说服、促成第三人违约的，其作为竞争手段的引诱违约行为显然违反诚信原则和公认的商业道德，具有不正当性和可责难性。与经营者主动实施引诱违约行为不同的是，若第三人自己选择违约后，再与该行业其他经营者缔约，则其他经营者与违约第三人签订合同的行为并不具有不正当性和可责难性。
　　最后，存在引诱违约行为。引诱违约中的“引诱”，包括金钱引诱、实物引诱、精神引诱、美色引诱和其他利益引诱，其中最常见的是高价的金钱引诱，具体表现为：经营者为第三人承担高额违约金或者以明显高于原合同标的额的不公平的高价与第三人重新订立合同。现行反法没有规定“不公平高价”这一概念，但可参考国家发展和改革委员会发布的《反价格垄断规定》（以下简称《规定》）中关于不公平高价的相关规定加以认定。《规定》第11条明确规定了具有市场支配地位的经营者不得以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品以及认定“不公平的高价”和“不公平的低价”时应当考虑的因素。 [22]值得注意的是，此处规定的是“不公平的高价销售商品”（即不公平的高销售价格）或者“不公平的低价购买商品”（即不公平的低购买价格）。虽然与引诱违约行为中的“不公平的高价引诱违约”（即不公平的高购买价格）不同，但相同的是都揭示了不公平高价背后使用价格手段排除、限制竞争的主观恶意和不正当性。
　　一般而言，高价购买人力资源有利于人力资源的自由流动，体现人力资源的市场价值。但是，出于侵夺违约行为人背后的市场竞争资源目的，以不公平高价购买人力资源，其行为则具有不正当性和可责难性。人力资源的市场价格因行业、地域和时间等不同因素而异。何谓引诱违约行为中的“不公平高购买价格”？首先必须牢记的是，不能因为人力资源的合同价格高就认为是不公平高价，应当考虑劳动力市场价格和成本涨跌幅度等因素对不公平高价认定的影响。其次，立法或者司法中通过具体量化的方式设定一个有关不公平高价的判断标准缺乏可操作性，因为合同标的额的市场价格因行业、地域和时间等因素不同而存在差异。网络直播行业中，经数据统计分析，直播月收入在1—5万元和在5万元以上的头部主播占比分别仅为2％和3％，其余95％的普通主播则月收入低于1万元，其中月收入在100元以下的占72％。 [23]由此可见，只有少数的头部主播才能实现外界所言的高收入，大部分主播的收入都处于中低水平。除了自身因素，头部主播依靠直播平台的包装、宣传和推广聚集更大的名气，收入也在短时间内激增。在斗鱼案中，从2014年10月至2015年9月，不到一年的时间，主播朱浩的收入从每月2500元增长至每年400万元，且不论是市场调节的结果还是恶意炒作，年收入400万元远高于该行业平均收入水平，后全民TV以超千万元的年薪诱使朱浩到其平台进行直播，此案中超千万的引诱成本可以被认定为直播行业中不公平的高价。总的来说，法官应当根据个案，结合行业、时间和地域等多因素综合考虑，通过法律解释将这一不确定概念具体化，在引诱违约中认定是否存在“不公平的高价”。
（四）引诱违约行为损害经营者、消费者以及市场竞争秩序，违反商业道德
　　引诱违约行为的不正当性，除通过行为本身表现外，还体现在造成的损害后果上，其中既有对经营者的损害，也包括对消费者合法权益和市场竞争秩序的损害。
　　首先，竞争行为势必给竞争对手造成不应有的利益损害，尽管有市场就有竞争、有竞争就有损害，但如果是通过不正当竞争行为给竞争对手造成损害，则该行为具有可责难性。经营者引诱合同一方当事人违约，一方面直接导致竞争对手与第三人原合同目的不能实现，竞争对手的期待利益落空；另一方面，竞争对手为订立合同以及履行合同义务所付出的成本也不能全部得到填补。再者，由于合同标的或者内容往往构成竞争的重要资源，合同的顺利履行是实现经营者竞争优势的重要保证，除直接经济损失之外，经营者极有可能因合同不能履行而失去对竞争资源的占有，竞争力减弱，在该行业竞争中将处于非常不利的地位。
　　其次，引诱违约行为损害消费者利益。从表面上看，引诱违约行为似乎只是损害了作为合同当事人的竞争对手的利益，但无论哪个行业，其最终面向的都是消费者，引诱违约行为难以避免会损害消费者的合法权益。在网络游戏直播行业中，虽然消费者可无偿进入直播平台观看直播，但作为粉丝打赏主播需要在平台上购买虚拟货币。当大主播突然跳槽到竞争对手直播平台，按照用户与平台之前的协议，粉丝们的充值既不能退还，也无法带走，除非在原平台消费（在用户协议中，“自己心爱的主播不在了所以退钱”并不是一个合理合法的解除服务合同的事由 [24]），否则就只能白白送给原直播平台。由于主播与粉丝的粘性极强，根据艾媒网调查报告 [25]，85.7％的受访网民选择“会跟随主播一起更换平台”，若喜爱的主播频繁更换平台，则粉丝跟随更换平台的成本也将无形增加。此外，由于引诱违约通常以高购买价格为引诱手段，高昂的引诱违约成本也将纳入引诱违约者的经营成本，并最终转嫁到处于市场“食物链”中最后一环的消费者身上。
　　最后，引诱违约行为损害公平的市场竞争秩序。反法旨在鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，其保护的是竞争秩序而非竞争者。经营者实施以高价引诱为手段的引诱违约行为，无形中哄抬了网络游戏主播的合同标的市场价格，超出了自由市场自我调节的范围，增加行业的负担和成本。如果不加节制地允许经营者通过引诱违约行为，夺取竞争对手付出巨大成本投入培育的优势资源，违反商业道德的同时也将引导市场主体着力于直接攫取竞争对手优势资源及其所附带的经济利益，而不再注重对优势竞争资源的培养和产生进行投入。在此情况下，被损害的经营者要么成为“劣币驱逐良币”的牺牲品，要么再以更高的购买价格去引诱他人违约，损害其他经营者的竞争利益，从而造成恶性循环式的竞争格局。在本文开篇提到的武汉斗鱼案中，斗鱼公司是引诱违约行为的受害者，而在深圳腾讯案 [26]中，斗鱼公司却成为挖角引诱违约的实施者。由此可见，引诱违约行为带来的恶性循环竞争最终将导致无序及无效竞争，无益于行业的发展，严重扰乱市场竞争秩序。
三、引诱违约构成不正当竞争行为的制度安排与司法认定
（一）引诱违约构成不正当竞争行为的制度安排
　　引诱违约侵权理论最早可溯及1853年英国的Lamely v. Gye案 [27]，后经过一系列判例发展为第三人干涉合同关系制度。英国主要以判例为法律渊源追究引诱违约行为的侵权责任；美国则倾向于将引诱违约视为一种商业侵权行为，适用干扰合同侵权规则（Tortious Interference with Contract），保护既有的合同关系或者预期的商业关系。引诱违约在大陆法系则称为第三人侵害债权行为，德国主要运用《德国民法典》中第823条第2款和第826条善良风俗的概括条款，并结合判例以解决第三人侵害债权的问题。不同于侵权责任法的救济思路，一些国家和地区通过判例法或者成文法将符合构成要件的引诱违约行为认定为不正当竞争行为，从竞争法的视角予以评价，如1993年《波兰防止不正当竞争法》第12条规定，在合同有效的前提下，经营者以实现商业利益或者损害其他经营者为目的，对第三方进行引诱（包括鼓励第三方不履行合同或者不正当履行合同等行为）的，构成不正当竞争。 [28]1991年《西班牙反不正当竞争法》第14条亦规定，诱使雇员、供应商、客户及其他合同义务方，违反与竞争者订立的合同的基本义务的，构成不正当竞争。 [29]再如我国澳门地区的《澳门商法典》第十编“企业主之间之竞争规则”第二章“不正当竞争”第167条第1款规定：诱使员工、供应者、顾客及其他须遵守合同义务者违反彼等已向竞争者承担之合同义务，视为不正当竞争行为。由此可见，将竞争者之间的引诱违约行为评价为不正当竞争行为，存在制定法上的依据，而非本文臆造。
　　不同于波兰、西班牙和我国澳门地区，我国大陆法律体系中并不存在法律将竞争者之间的引诱违约行为一般性地规定为不正当竞争行为。但值得一提的是，从我国反法第9条第1款第（一）项关于商业秘密保护的规定中，可以侧面解读出反法对引诱保密协议当事人泄露商业秘密这一行为进行了不正当性评价。该条文款项具体表述为，经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密……据此，通过贿赂保密义务人违反保密协议获取竞争对手商业秘密的行为，构成侵害商业秘密的不正当竞争行为。经营者利诱保密者违反保密协议，目的是夺取竞争对手的商业秘密；同样地，直播平台引诱主播违反独家合作协议，目的是侵夺主播背后的优势资源，两种行为的不正当性在本质上并无二致。但遗憾的是，目前我国反法并未对引诱违约行为作出一般性规制。
（二）引诱违约构成不正当竞争行为的司法认定
　　囿于债权侵权理论的救济思路，且考虑到举证难度和诉讼风险，从我国已经发生的案例看，原告大都选择侵权作为起诉引诱违约行为的理由，如耐克（苏州）体育用品有限公司诉阿迪达斯（苏州）有限公司、郑智财产损害赔偿纠纷案。 [30]但也有以不正当竞争为诉因的案件。 [31]其中，斗鱼案是近几年来认定引诱违约构成不正当竞争的典型判例。
　　炫魔公司和脉淼公司明知朱浩与鱼趣公司签订了独家游戏解说协议，在未经许可的情况下仍以高价诱使朱浩违约的行为是否属于不正当竞争行为？一审法院认为，该行为违反了诚实信用原则，直接损害了斗鱼TV的市场竞争优势，亦损害了网络直播行业的正常竞争秩序，违反了反法第2条，构成不正当竞争行为。 [32]二审法官认为，明知而擅自使用他人培养并独家签约的知名主播资源的行为，虽然与传统行业中企业人才的挖角和跳槽有些类似，但又有本质不同。是否构成不正当竞争，必须考虑网络直播行业的竞争环境及特点，探求该行业公认的商业道德。 [33]网络直播行业中，主播并非企业员工，更类似于传统行业中参与竞争的产品，特别是自行发掘并培养的主播，实际上就是平台推向市场直接参与市场竞争、获取流量的“优质产品”。挖角他人签约的主播，实质上就是直接攫取他人竞争果实——不仅仅是平台花费大量人财物所培养的优质主播资源，也包括了平台通过激烈竞争和长期经营所积累的观众及流量。因此，网络直播行业的竞争，实际上就是平台主播资源的竞争。虽网络直播行业的商业规则整体上还处于探索当中，但这并不意味着该行业可无序竞争，商业道德标准仍有迹可循。二审法官从对行业效率的影响、对竞争对手的损害程度、对竞争秩序及行业发展的影响以及对消费者福利的影响等四个因素综合考虑，认为炫魔公司、脉淼公司在攫取鱼趣公司的竞争资源和劳动成果，给竞争对手造成严重损失、减少消费者福利的同时，因其提供的仍是同质化的服务，并未促进行业效率的提升，反而因主播资源的无序争夺改变了产业生态和竞争秩序，最终影响整个行业的发展。因此，炫魔公司、脉淼公司的行为应认定为违反该行业公认的商业道德，构成不正当竞争行为。
　　受斗鱼案影响，针对以不正当高价引诱违约的行为，采用反法维权的救济思路似乎开始得到经营者的青睐。同是以从事国家法律职业资格考试培训为主的教育培训机构，北京厚大轩成教育科技股份公司（以下简称厚大公司）因不满北京瑞达成泰教育科技有限公司（以下简称瑞达公司）劝诱挖角厚大公司多个学科的独家授课讲师，以不正当竞争为由将瑞达公司诉至北京市海淀区人民法院，索赔1亿元。法院已受理此案。 [34]
四、对不赞成将引诱违约行为纳入反法规制观点的回应
（一）不会限制人身自由和合同自由
　　斗鱼案判决出来后，有观点担心以后凡是跳槽都可能被认定为不正当竞争行为，劳动者的择业自由和契约自由都将因此被扼杀，从而导致人才无法自由流动的局面。将竞争者之间的引诱违约行为认定为不正当竞争行为果真会扼杀劳动者的择业自由和契约自由吗？
　　根据意思自治原则，民事主体可以按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系，依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。应当承认，将竞争者之间的引诱违约行为认定为不正当竞争行为，劳动者的择业自由和契约自由都会受到一定影响。然而，不管在宪法上还是民法上，自由并非绝对的，为了防止民事主体滥用自由损害他人的、集体的和国家的利益，意思自治原则受到诚实信用原则、民事权利不得滥用原则等价值位阶更高原则的限制。契约自由，主要是指订立合同不受他人非法干涉的自由，而不是指订立合同后，可随意变更、不全面履行、不履行以及随意解除合同的自由。为了维护诚实信用原则，维护交易安全和秩序，订立合同后，合同当事人应秉承有约必守的契约精神，按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。反不正当竞争法将为了掠夺合同当事人背后隐藏的优势竞争资源而引诱合同一方当事人违约的行为评价为不正当竞争行为，评价的客体是竞争者引诱的行为，而非合同一方当事人的违约行为，因此并没有干涉当事人的合同自由，更不会扼杀劳动者的择业自由和契约自由。事实上，竞争对手引诱当事人违约，致使合法有效的合同不能顺利履行，这在某种程度上已经是对合同自由的干扰，禁止引诱违约反而是对合同自由的维护。最重要的是，认定引诱违约构成不正当竞争行为需要具备上述严格要件，从而可以避免过分限制合同自由的不利后果。
（二）不宜适用效率违约理论
　　在讨论引诱违约行为定性中，可能会联想到效率违约理论。有学者认为效率违约在起点上是对引诱违约侵权理论的扬弃， [35]在高价要约范式中，若适用引诱违约侵权理论，则将阻碍资源流的高效流动，降低经济效益。因此，经济分析法学派主张，应适用效率违约理论评价违约方因第三人出具高对价而违约的行为。一般认为，效率违约成立的条件包括：实际履行与损害赔偿的等价性、损害赔偿是违约的通常救济方式以及违约方与守约方的信息对称性。 [36]但对于符合前述构成要件的不正当引诱违约行为，并不具备效率违约成立的条件：一是违约金或者损害赔偿的金额不可能完全等同于合同实际履行所带来的经济利益，且不论守约方主张权利花费的成本，损害赔偿范围内的期待利益更是难以精确计算；二是在合同标的构成行业竞争中的重要资源时，继续履行往往更加符合守约方的利益最大化，但债务标的不适于强制履行如劳务契约等除外；三是违约方在签订或者履行合同时，通常不了解合同标的所隐藏的竞争资源的价值，也就不能以此评估守约方因合同履行的获益，从而难以判断自己的违约行为是否具有效率。由此可见，在高价引诱违约行为中不存在适用效率违约理论的空间。即使效率违约的条件得以成立，从效率角度看，效率违约虽然对引诱违约行为人有效率，但对竞争者而言无效率，对社会整体而言也并不一定有效率。从对诚信原则和竞争秩序的影响看，倡导效率违约，显然会鼓励随意违约行为或者大肆引诱他人违约行为的发生，这对稳定的交易关系和交易安全将构成严峻挑战，根本违背合同法坚持的有约必守价值取向，使诚信精神荡然无存，也将严重破坏正常的竞争秩序。
结语
　　市场竞争中，无论是传统行业还是互联网、人工智能等新兴行业，引诱违约行为普遍存在。在市场调控不能、行业自治规范缺乏的前提下，诉诸于法律手段显得尤为必要。基于当前我国法律框架内没有直接、明确规制该行为的法律规范，从合同法、劳动法以及侵权责任法等领域寻找救济途径已成为常规做法，从反不正当竞争视角讨论救济方法的论著几乎没有。但司法实践已经反映出引诱违约行为具有竞争法因素，该行为在损害经营者合法权益的同时，对交易安全、诚信原则、正常的市场竞争秩序以及消费者合法权益等公共利益也造成了严重损害，违反公认的商业道德而具有不正当性。因此，将符合特定要件的引诱违约行为评价为不正当竞争行为具有合理性，可以充分发挥反不正当竞争法在维护诚实信用原则、确保公平竞争秩序方面的功能，斗鱼案或许很好地诠释了这点。
作者简介：李扬，中山大学法学院教授、博士生导师
　　蓝小燕，中山大学法学院研究员