共有人与承租人优先购买权的竞合

The Concurrence of Preemptive Right between Common Proprietor and Tenant

　　【英文摘要】Concerning object—scope and premise—result，there is fundamental difference between the disposition of proportion in common and the disposition of community property．Accordingtoourregulation and basic legal principle，there is no concurrence of preemptive right between common proprietor and tenant，because they are not consistent in the nature of object and base of premise．It’s only a misunderstanding in our mind but not a real item．When common proprietor conveys his proportion，tenant doesn’t have preemptive right，but can search for protection by the principle“tenancy prior to deal”．When the majority of common proprietors decide to convey community property，the minority have the preemptive right to buy their proportions．
　　【英文关键词】common proprietor；tenant；preemptive right；concurrence
　　由于共有人在行使优先购买权时，有可能发生优先购买权竞合的现象，即在同一标的物上存在几个优先购买权而几个权利人都主张该权利，某一项权利的行使将要排斥其他权利的实现。共有人优先购买权与承租人优先购买权是一对互相联系又互相区别的概念，不仅理论上而且在实践中都有研究价值。

　　一、共有份额处分与共有物处分是性质不同的两种处分

　　关于共有人优先购买权与承租人优先购买权竞合的问题的争论由来已久，两权竞合在学理上有着诸多不同看法。第一种观点认为，从两优先购买权的基础关系出发，认为共有人的优先购买权源于共有即物权，承租人的优先购买权源于合同即债权，则根据物权优先原则，得出共有人优先购买权优于承租人优先购买权。此说也是我国民法学界的通说。第二种观点认为，法定优先购买权皆为物权性权利，讨论权利竞合之处理，只能从该权利性质比较得出，不能从该权利所产生之基础关系推出。既然共有人优先购买权与承租人优先购买权均为物权性权利，何有物权优于债权法理之适用？在共有人与承租人优先购买权发生竞合情况下，宜根据先设物权优于后设物权的原理，先产生的优先购买权优于后产生的优先购买权实现。第三种观点为我国台湾地区司法界通说，认为承租人的优先购买权效力优于共有人的优先购买权。第四种观点认为，按份共有人优先购买权与承租人优先购买权不可能发生竞合。在按份共有人转让其份额时，只能由其他按份共有人行使优先购买权，在出租人转让租赁物时，只有承租人才能行使优先购买权，因为份额与实物非属同一，故不发生竞合的问题。

　　鉴于上述不同看法所存在的分歧，笔者认为两种优先购买权是否发生竞合，有必要先对“共有份额之处分”与“共有物之处分”进行区分，便于论述更为清楚明了。两种处分的区别主要体现在：

　　1、客体不同。对“共有份额之处分”的客体是共有份额，而对“共有物之处分”客体是共有物。物与份额之不同，是显而易见的。共有物之处分，不以就共有物全部为之必要，虽系就共有物之某特定部分为之，且该一部分之所值低于其应有部分所应分得之一或未超过其应有部分之比例者，仍属之。{1}这一解释明确了共有物处分的对象，不论是否整体或特定部分，不论是否为应有份额所应分得的财产范围内，其都属于共有物的处分。权利之客体乃是物，若处分物则必处分物上之权利，所以对共有物之处分，必然处分了共有物上所及的共有人之权利份额；但处分应有份额则不代表处分物，因为：（1）应有部分为抽象的存在，而非共有物在量上之分割；（2）应有部分并不局限于共有物之特定部分，而是抽象存在于共有物之任何微小部分。{2}

　　2、范围不同。对共有份额的处分只限于法律处分；而对共有物的处分则既包括法律处分，又包括事实处分。所谓处分包括法律上之处分及事实上之处分两类。法律处分，是指依照所有人的意志，通过某种民事法律行为对财物进行处理，来改变、限制或消灭所有人对其财产的权利，从而使所有权发生变动，如出卖、转让、赠与等。事实处分，是指消耗、改变或消灭财产的行为，包括生产消费和生活消费，由于共有人的应有份额本身只是一种抽象的权利范围，而不是对某一部分共有物享有权利，所有共有人对其份额不可能进行事实上的处分，所以其实施处分行为主要是限于法律上的处分。

　　3、前提不同。按份共有人对其应有份额的转让，无需征得其他共有人的同意，得直接出让自己的应有份的权利。而对共有物的处分（包括事实上的处分和法律上的处分）应征得共有人全体的同意。如《瑞士民法典》第648条：“物的转让或负担以及为物之使用目的变更，须全体共有人，始得为之，但全体共有人一致达成相反合意的除外。”{3}《德国民法典》第747条对此有最为言简意赅的表述：“各共有人均可以处分其份额。整个共有物仅可以由全体共有人共同处分。”{4}

　　4、结果不同。“将共有物特定之一部分让与他人或为其他处分，乃系使受让人或其他权利人就该一部分取得单独所有权或其他权利，而让与应有部分，受让人仍按其应有部分与他共有人继续共有关系。”{5}

　　两者的共同点就是在行使权利时的限制，即法律所设定的其他共有人的优先购买权。该制度为保护其他共有人利益，维护共有关系而设，从而在一定程度上限制了出卖人的处分权。

　　二、共有人优先购买权与承租人优先购买权不会发生竞合

　　通过对“共有份额之处分”与“对共有物之处分”进行区分，依据我国现行法律规定，所谓按份共有人优先购买权与承租人优先购买权的竞合，是一个不存在的问题，是人们想当然的思维惯性下的一种误解。

　　（一）、从两者的客体性质来分析不会发生竞合。共有人主张优先购买权，其在现行法上的根据是《中华人民共和国民法通则》第78条第3款。该款规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”承租人主张优先购买权，其现行法上的根据是最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第118条、《中华人民共和国合同法》第230条以及《城市私有房屋管理条例》第11条。如《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”

　　从上述法律条文来看，按份共有人的优先购买权系针对共有人转让共有份额而言，优先购买权的客体是各按份共有人的共有份额。而承租人的优先购买权乃针对出租人出卖租赁房屋而设，优先购买权的客体是具体的物。结合上文分析的共有份额与共有物之不同，就可清楚明白，在共有物出租给他人使用的情况下，当（一个或数个）按份共有人转让其共有份额时，其他共有人在同等条件下有优先购买权，而承租人并不享有优先购买权。当（全体）按份共有人作为出租人转让共有物（租赁物）时，也只有承租人在同等条件下有优先购买权，而不存在按份共有人的优先购买权。共有份额之不同于共有物，在民法理论上，尤为明显。{6}因此，两优先购买权的客体完全不同，两者井水不犯河水，根本无从并存乃至发生冲突，没有可比性。{7}

　　（二）、从转让的前提条件分析也不会发生竞合。根据各国民法的普遍规定，共有份额的处分可径自行使，而共有物的处分必须征得全体共有人同意，本文已作详细地说明和列举。基于此，我们就可以得出共有人优先购买权前提具有单一性，而承租人优先购买权的行使前提则具有多重性的特点。

　　1、共有人转让共有份额可径自行使，而不需其他共有人的同意，只要出卖人把份额出售给第三人，其他共有人就可在同等条件下主张优先购买权。即共有人优先购买权行使的基础条件比较单一，只要满足形成权要求条件就可行使。

　　2、若一个或数个共有人要处分共有物，必须全体共有人同意。（1）若其他共有人不同意，则不能处分共有物，当然不能就共有物进行买卖，则承租人优先购买权行使的直接前提（即“出租人出卖租赁屋”和“同等条件”的两个要件）都无从谈起。换言之，承租人要行使优先购买权的条件是多重的，首先是有全体共有人的同意，然后才可论及承租人优先购买权的行使。（2）若全体共有人同意转让共有物，即全体共有人一起转让共有物，因为此时共有人并无意愿受得该标的（不管是物还是份额），所以同意转让，则作为出卖人之一，此时共有人的优先购买权根本就无从谈起，自然只能由承租人才得行使优先购买权。此时，完全满足了承租人行使优先权的所有前提，由于共有人均作为了出卖人，不存在共有人的优先购买权问题，何来竞合？

　　从另一个角度来说，共有是对所有权量的分割，各共有人的共有份额之和构成一个完整的所有权。共有物的转让，也可以认为是各共有人同时转让其所享有的共有份额。对于各共有人而言，同意转让共有物，当然意味着同意转让共有份额。所以，在部分共有人要求转让共有物时（此处，涉及到“多数决原则”带来的法律问题，将在后文论述），如果某共有人欲取得共有物的所有权，他完全可以向其他共有人提出收购共有份额的动议，本欲出卖共有物的人，没有理由不同意转让共有份额。这样一来，在共有物可能转让以前，已经转化为共有份额的转让了。反之，如果全体共有人同意转让共有物，则已经表明没有共有人有意受让该共有物，一致转让共有物，此时承租人的优先购买权才能得以行使。所以，以这个角度讲，两者亦不会产生竞合问题。

　　综上，根据我国现行法律的规定及其间接基础分析，两优先购买权因客体不同，前提基础不一致，而无法发生竞合。那又如何看待和解释学者就竞合问题而列举的实例呢？最典型的例子莫不过于王利明先生曾做的如下举例：“例如甲乙双方共有一栋房屋，各享有一半的份额，双方将该房屋出租给丙使用。在甲出售该房屋时，乙作为共有人享有优先购买权，而丙作为承租人也享有优先购买权。如果双方都主张优先购买权，则发生优先购买权的竞合问题。”{8}这段论述看似毫无漏洞，实则似是而非。既然甲乙双方共有一栋房屋，根据各国民法的规定，共有物的处分必须征得全体共有人同意。《德国民法典》就对应有部分和共有物的处分作了最言简意赅的规定，该法第747条规定任何一名共有人均可以对其应有部分进行处分。对于整个共有物，只能由共有人共同处分。则由此看来，此案例中甲未征得乙的同意，则无权出售该房屋。如果乙同意出售该共有房屋，并授权甲独立操办房屋出售事宜，尽管从外人看是甲在出售房屋，但在法律上，该房屋的出让人是共有人甲和乙。所以，所谓“在甲出售该房屋时”的说法，是一个法律上的表述错误。而且，在共有人出让共有物时，现行法并未赋予某一个或数个共有人享有优先购买权，所谓“乙作为共有人享有优先购买权”的说法，也没有法律根据。{9}由于共有权和共有份额的抽象性和特殊性，学者在讨论共有人优先购买权与承租人优先购买权竞合问题时，往往将个别共有人与全体共有人、共有份额与共有物的特定部分等混为一谈，这也是造成认识上存在分歧的主要原因。

　　三、实务中共有人优先购买权与承租人优先购买权竞合的解决

　　既然依现行法律，共有人优先购买权与承租人优先购买权两者之间并不存在竞合问题，哪为什么在实务中有如此之多的竞合发生呢，原因主要有两点：（1）人们对承租人的优先购买权进行了扩张性解释，即在共有人转让共有份额时，也赋予承租人以优先购买权；（2）在共有人处分共有物时由于采用“多数决原则”而引起了竞合。那么如何来看待和解决呢？

　　其一、是否应该对承租人的优先购买权作扩张解释，在共有人转让共有份额时，也赋予承租人以优先购买权？从立法目的的比较分析出发来讨论就容易得出答案。法律赋予共有人以优先购买权，在于限制共有人的增加，简化稳定共有关系，而规定承租人对租赁物的优先购买权，在于避免物的所有和利用相分离，尽可能地维持承租人对租赁物的利用状态，以维护承租人的利益。那么，如果赋予承租人对份额的优先购买权较之共有人优先，会带来什么样的结果呢。

　　王泽鉴先生对此有一段精辟的举例分析：甲、乙两人共有一基地，出租于丙，甲出卖其应有部分时，设乙有较先之优先承买权时，即可取得整个基地之所有权，消除共有关系。其后乙出卖基地时，丙得为优先购买，使土地所有权及利用权合而为一，设乙未出卖，而丙之租赁权消灭时，基地所有权仍由乙单独取得；反之，若丙有较优先之优先购买权，则土地由乙、丙共有，租赁关系消灭时，共有关系仍继续存在。{10}据此，笔者认为，在共有人转让共有份额时，如果赋予承租人以较优先的优先购买权，承租人并不会因此而成为共有物的所有人，物的所有和利用仍处于分离状态，虽然承租人取得共有份额，对其利益保护有一定的意义，但实际价值不大，且有使法律关系复杂之嫌。另外一方面，承租人已有“买卖不破租赁”之法律保护，共有人取得所有权也不能解除租赁合同、对抗租赁权。如果基于立法政策的考虑，对承租人提供优于第三人保护，赋予承租人对共有份额以优先购买权，则该权也不应凌驾于共有人优先购买权之上。否则，不仅有损共有人的利益，使法律简化共有关系的立法目的落空，对承租人也可能有不利影响，实际效果很可能与立法初衷背道而驰。

　　其二，“多数决原则”导致的竞合。由于共有物之处分应得共有人全体之同意，这有时极为困难，部分共有人如不同意时，难免会影响到共有物的有效利用，妨碍社会经济发展。近年来，一些国家和地区的立法突破了传统民法关于共有物处分的规定，在共有人处分共有物的问题上，改为采用“多数决原则”，如我国台湾地区《土地法》第34条之一规定：“（1）共有土地或建筑改良物，其处分、变更及设定地上权、永佃权、地役权或典权，应以共有人过半数及其应有部分合计过半数之同意行之。但其应有部分合计逾三分之二者，其人数不予计算。”{11}全国人大常委会法制工作委员会起草的《中华人民共和国物权法》（征求意见）第91条也规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者三分之二以上的共同共有人同意。”但在以“多数决原则”取代原有的共有人全体同意原则后，对少数共有人（此“少数”兼指“人数之少”和“份额之少”）的权益造成了重大影响，在实施过程中发生了众多的问题和争议。在多数共有人根据“多数决原则”径行转让共有物的情况下，其他少数共有人有没有优先购买权呢？设甲、乙、丙按份共有一房屋，共有份额各为1/3，租赁给丁使用。现甲、乙要求转让该房屋，如果丙不同意的话，甲、乙二人得径行转让共有物。丁作为承租人，依法享有优先购买权。则丙是否享有优先购买权呢？如果有的话，丙与丁的优先购买权谁更优先呢？

　　王泽鉴先生认为法律既然允许部分共有人得径行出卖共有物，理应使他共有人享有优先购买权，方足适当平衡当事人之利益。惟部分共有人出卖共有物，实质上殆系出卖自己之应有部分及他人之应有部分，故他共有人主张承购共有物时，实与购买处分者之应有问部分无异，亦享有优先承购权。{12}此观点值得赞同，但简单的赋予少数共有人以优先购买权并没有完全解决问题，因为仍然会发生共有人优先购买权与承租人优先购买权实务上所谓竞合的问题。实际上，这一问题完全是由于实行“多数决原则”而引起的，所以单纯的对两优先购买权进行比较分析并不能解决问题。在多数共有人要求转让共有物，而少数共有人愿意承购的情况下，多数共有人完全没有行使多数决原则下的处分权将共有物转让给他人的必要。如前所述，出让共有份额还是出让共有物，对多数要求转让的共有人在利益上没有人任何区别。如果多数共有人执意不让渡共有份额，则纯属损人之举，违反了民法的诚实信用和权利不得滥用原则。所以，有必要对多数共有人行使“多数决原则”下的处分权规定必要的限制条件，当多数共有人要求转让共有物时，少数共有人有权基于对共有份额优先购买权收购多数共有人的共有份额。{13}
　　【注释】
　　作者简介：宋宗宇，（1968—），男，四川达州人，重庆大学副教授、领导，西南政法大学法学博士生，主要从事民商法学研究．
　　*重庆大学法学院，重庆 400045
　　Law School，Chongqing University，Chongqing 400045
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