妨害公务罪的立法缺陷及其完善

Crime of Disrupting Public Services： Legislative Flaws and Its Amendments
　　一、行为对象：人大代表应属于国家机关工作人员

　　《刑法》第277条四个条款规定的行为对象具有法定性，四个条款具体规定了以下四类人员，即国家机关工作人员、全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表、红十字会工作人员和国家安全机关、公安机关的工作人员。

　　上述四种法定的人员实质上就是两类人员，即国家机关工作人员和红十字会工作人员。也就是说，笔者认为，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表和国家安全机关、公安机关的工作人员应当属于国家机关工作人员。国家安全机关、公安机关的工作人员属于国家机关工作人员，这在理论上基本上没有异议。主要的问题在于，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表是否是国家机关工作人员？笔者对此持肯定态度。

　　首先，从我国宪法的规定来看，我国的国家机关包括权力机关、行政机关、司法机关和军队。我国《宪法》第57条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。”《宪法》第96条规定：“地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。”《代表法》第2条明确规定：“全国人民代表大会代表是最高国家权力机关组成人员，地方各级人民代表大会代表是地方各级国家权力机关组成人员。”　 因此，按照我国宪法和选举法的制度安排，各级国家权力机关都是由公民通过行使选举权选举出的人大代表来组成的，正是这种通过正式选举的法律程序所产生的人大代表，组成了我国各级权力机关（各级人民代表大会），代表人民的意志和利益行使着国家权力。具体表现为，依照法律规定管理国家和社会事务，管理经济和文化事务等。可见，人大代表是国家权力机关的组成人员，是人民代表大会的主体，也是国家权力机关的一种职务。否认人大代表具有国家机关工作人员的身份，无异于否认作为权力机关的人民代表大会属于国家机关。

　　当然，我国的人大代表并不是一种专门的法律职务，人大代表在当选后并不当然辞去其当选前的其他职务（也有可能是根本就没有职务而当选为人大代表的）。如有的人大代表是私营企业主。有学者也正是因此认为，这些“兼职”的各级人大代表不是国家机关工作人员，而是属于《刑法》第93条中“其他依照法律从事公务的人员”。笔者认为，这种观点值得商榷。的确，这些“兼职”代表由于具有双重身份，在平常的工作性质上不是国家机关工作人员，但是，当他们作为人大代表在执行代表职务时，与专职的人大代表并无法律性质上的区别，理应是国家机关工作人员。

　　其次，从国家机关工作人员的本质看，在我国刑法理论上，关于国家机关工作人员的本质特征，主要有以下几种学说：“身份说”、“财产性质说”、“单位性质说”、“公务说”、“身份与公务兼具说”等。“身份说”认为国家机关工作人员必须具备特殊的身份，但是认定其是否具有相应身份的标准并不十分清楚。“财产性质说”认为，是否为国家机关工作人员，主要决定于行为人侵犯的财产是国有财产还是非国有财产。这种观点无视主体本身先于行为独立存在的特点，过分强调了犯罪对象的地位，在逻辑上存在着序列的倒置。[1]“单位性质说”认为行为人所在单位是国有单位的，该工作人员就是国家机关工作人员。这显然不合理，因为并非所有在国家机关中工作的人员都是国家机关工作人员。“公务说”也称为“职能说”，认为国家机关工作人员应当以是否从事公务来衡量。但它片面强调从事公务，忽略了从事公务需要具有一定的前提条件，即从事公务的合法性来源，因此也有一定的缺陷。“身份与公务兼具说”认为，从事公务是国家机关工作人员的本质特征，而从事公务活动又需要一定的资格身份，在界定国家机关工作人员的范围时，应将“身份”和“公务”有机地结合起来。但国家机关工作人员的身份与所从事的公务的法律特征仍需进一步明确。针对上述观点的不足，有学者提出了“三位一体的新公务论”，认为国家机关工作人员，应坚持以具备资格为前提，以拥有职责和职权为基础，以职务名义从事国家管理、公共管理和社会管理等。根据取得资格的不同方式，可以具体表现为三种模式：法定身份+职责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务；经合法授权+职责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务；受有关机关委托+职责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务。[2]笔者认为，“新公务论”科学地界定了国家机关工作人员的内涵，准确地揭示了国家机关工作人员的本质。按照新公务论的观点，人大代表属于前述三种模式中的第二种，也就是：经合法授权取得资格；按照法律规定，拥有国家管理、公共管理或社会管理的职权，同时也肩负着履行管理国家事务、公共事务和社会事务的职责；人大代表在执行职务时，以代表的职务名义从事公务。所以，人大代表属于“在国家机关中依法短期或临时从事公务的人员”[3]，完全符合国家机关工作人员的本质，应当属于国家机关工作人员。

　　因此，《刑法》第277条第2款规定的行为对象——全国人民代表大会和地方人民代表大会的代表——属于国家机关工作人员。刑法规定的这两种行为对象之间存在整体与部分的包含关系。对于刑法该条之所以要设立第2款的规定，可能是立法者认为，有必要设立一个注意规定。所谓注意规定，和拟制规定相对，是指在刑法已经作了基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员混淆或者忽略的规定。注意规定有两个特征：一是从内容上，注意规定的设置并不改变相关规定的内容，只是对相关内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据。第二，从功能上，注意规定只有提示性的意义，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按照基本规定论处。结合刑法该条款的规定来看，由于人大代表，特别是“兼职”人大代表是否为国家机关工作人员，理论和实践中没有形成同声，因此，刑法作此规定，提示司法工作人员注意，人大代表也是国家机关工作人员，从而防止司法工作人员将人大代表排除在国家机关工作人员之外，以免放纵对阻碍人大代表依法执行职务的行为的惩处。所以，即使没有《刑法》第277条第2款的规定，对于阻碍人大代表依法执行职务的行为也应当按照第1款的基本规定定罪处罚。但是从立法的技术上而言，刑法增加这一注意规定事实上或许没有必要。但考虑到实践中容易混淆，谨慎的做法是保留这一注意规定。但是，应该将本条的“依照前款的规定处罚”修改为“依照前款的规定定罪处罚”。因为新刑法与旧刑法相比，其中一个重大变化就是，对于某些行为需要按照其他条文的犯罪定罪并处罚的，即与其他条文同属一个罪名，都使用很明确的“依照本法的有关规定定罪处罚”的表述。

　　二、行为方式：应增加“其他方法”

　　对《刑法》第277条前三款的规定而言，其法定的行为方式是“暴力、威胁”方法，但如果行为人使用了暴力、威胁以外的其他方法，该如何处理？

　　对于这一问题，有学者认为可以通过解释“暴力”的含义来解决。他们认为，我国《刑法》第277条中的“暴力”不仅包括直接暴力，还包括间接暴力；不仅包括有形力，还包括无形力。因为行为人实行催眠术、用酒灌醉、用药物麻醉等无形力与殴打、捆绑、拘禁等有形力一样，都有导致公务无法正常顺利进行的重大危险性或实际危害性，并且与干扰和破坏国家正常管理活动的危害结果之间具有明显的因果关系，因此亦应视为本罪所称之“暴力”。否则，将置国家利益于非常不利的境地，并给犯罪分子逃脱罪责提供了可乘之机。[4]这种观点笔者不敢苟同，因为暴力本身具有有形性和强制性的特点。

刑法理论上，关于暴力的含义，由于各种犯罪的性质不同，在暴力的内容和程度上存在着很大的差异，所以，普遍认为刑法中的暴力可以分为很多类型，比如最广义的、广义的、狭义的、最狭义的等。但是，这种概念的相对性，都没有也不能否认暴力的基本意义：非法行使的有形力即物理力。类似用酒灌醉、药物麻醉、催眠术等这些无形力的方法只能是除暴力、胁迫以外的其他方法，对于行为人以这些无形力的方法妨害公务的，根据罪刑法定原则，显然不能成立妨害公务罪。理论上认为暴力包括无形力的主张，正是为了弥补成文法之局限而作的所谓的扩张解释。扩张解释有以下三种形式：一是对象扩张；二是行为方法扩张；三是主体扩张。[5]显然这里试图作行为方法的扩张。但扩张解释不是随意扩张而不受限制的，相反其扩张程度不能超出法律规定用语可能文义的范围。也就是说，扩张解释可以超出刑法规定用语的应当含义，但不能超出刑法规定用语的可能含义，只有这样，才能防止扩张解释的泛化，从而维护罪刑法定原则。[6]在罪刑法定原则下，如何进行扩张解释，学界有不同观点。有的认为，“在符合可预测性原则的前提下，对可能文义的范围内进行极尽词义的，甚至溢出词义的扩张解释，只要内容具有合理性，就具有形式合理。”[7]但一般认为，“应当区分不利于被告的规定与有利于被告的规定”，“扩张解释应仅限于对被告有利的，对被告不利的扩张解释，应当十分慎重。”[8]将“暴力”扩张至无形力显然超出了暴力的可能含义，而且于被告人不利，因而欠缺合理性。

　　但行为人以妨害公务执行为目的，用酒灌醉、麻药麻醉、催眠术等方法，使国家机关工作人员或红十字会工作人员不能依法执行其职务或履行其职责，实际上具有严重的社会危害性，对这种行为若不加以刑法规制，可能会给社会造成严重的后果。尽管其中的一部分行为可以在刑法的范围内得到妥善解决，如行为人使用麻醉等方法，造成本罪行为对象身体伤害的，可以考虑依照故意伤害罪进行处罚。但是，总有一部分行为是我们利用现行刑法资源解决不了的，如行为人明知是执行职务或者履行职责的必经道路，却故意挖毁通道或者在通道上设置障碍，或者行为人使用自杀方法阻碍公务执行等，如果对这种行为按照刑法予以处罚，则于法无据；如果不处罚，行为人的这种行为情节又比较严重，可能给国家和社会造成严重的损失，比如说，在自然灾害中，行为人虽然没有采用暴力、威胁方法，但是故意挖毁唯一的通道或者在通道上设置障碍等方法，因救助车辆不能及时到达，造成大量人员伤亡的严重后果。笔者认为，对于这一问题的根本解决办法是，从立法上增加“其他方法”的行为方式。

　　首先，这种立法的建言符合刑事立法的谦抑性原则。笔者认为，对于《刑法》第277条的规定，从立法上增设“其他方法”的规定，不会与“非犯罪化”的趋势相冲突。对一种行为来说，刑罚是否必要，换句话说，一种行为是“犯罪化”还是“非犯罪化”，关键是看这种行为是否具有承担刑事责任程度的社会危害性。只要刑法的处罚范围被限定在具有承担刑事责任程度的社会危害性的范围之内，就可以说是符合刑法谦抑性原则的要求的。同一行为的社会危害性在不同时间、地点、条件下，其有无与大小会发生变化。因此，某种行为在以前可能只有很小的社会危害性甚至没有，就可以借助其他法律或者非法律手段处理；后来随着客观形势的变化，同样的行为可能具有了严重的社会危害性，依靠其他法律已经不足以抑止这种行为，就需要适时地对这种行为进行“犯罪化”，以充分保护合法权益。因此，只要是根据社会危害性的大小变化，无论是“非犯罪化”，还是“犯罪化”都是刑法谦抑性的体现。结合刑法的规定来分析，刑法将妨害公务罪的行为方式限定为“暴力、威胁方法”，但理论上，为了恰当地解决实践中以无形力的方法妨害公务的刑法问题，学者们纷纷采用扩大解释本罪中暴力的含义的方法。这实际上从另外一个角度正好说明，学界已经普遍认识到这样一个事实，即采用无形力妨害公务的行为已经具有了应当承担刑事责任程度的社会危害性。因为“施行催眠术、用酒灌醉、用药物麻醉等无形力与殴打、捆绑、拘禁等有形力一样，都会产生公务无法正常进行的重大危险或者实际危害性，并且行为与对国家正常管理活动造成干扰和破坏的危害结果之间具有明显的因果关系”[9]。但是，在目前的刑法资源条件下，由于刑法明文规定了行为方式只能是“暴力、威胁方法”，所以，才不得不将刑法中的“暴力”解释得不那么暴力，从而避免立法上的漏洞，应对司法实践的客观需要。

　　其次，立法上增加“其他方法”，也符合严而不厉的立法政策。严密法网的主要价值就在于使罪犯难逃法网，利于控制犯罪。[10]为了实现刑法的这种严而不厉的立法价值追求，从立法方法上，我们可以借助堵截型构成要件的积极功能，在叙述犯罪手段或者犯罪对象时，可使用“或者其他”的用语。例如我国《刑法》第236条规定的“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的……”，第364条规定的“传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品……”即是。笔者建议在妨害公务罪立法上增加“其他方法”，一方面如前所述是客观情况的现实需要；另一方面，“其他方法”的内涵和外延也可以通过结合法条中的暴力、威胁方法予以限定，不必担心会被随意扩大。

　　三、立法技术：避免直接立法的缺陷

　　《刑法》第277条关于妨害公务罪的规定，在刑法条文安排和语言表达上，也有待完善。首先，《刑法》第277条第4款规定：“故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第1款的规定处罚。”该款与前三款在行为方式上存在重大差别，即行为人故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务时，没有使用暴力、威胁方法，但造成严重后果的，也成立妨害公务罪。刑法的这一规定已经在实践中引发许多争论。主要体现在，如果行为人故意阻碍国家安全机关、公安机关人员执行国家安全工作任务时，使用了暴力、威胁方法的，该如何处理呢？对此，理论界有几种不同的观点。第一种观点认为，该行为不构成犯罪，不能处罚。主要理由是，根据罪刑法定原则的要求，法无明文规定不定罪、不处罚。《刑法》第277条第4款只规定了“故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第1款的规定处罚”，并没有规定使用暴力、威胁方法阻碍上述机关执行国家安全工作任务时该如何处罚，所以不能处罚该行为。第二种观点认为，对该行为直接适用《刑法》第277条第1款定罪处罚。主要理由是：上述行为与《刑法》第277条第1款的规定相比，在犯罪构成的客观方面和主观方面都相同，主体也相同，即使从犯罪对象来看，二者的规定虽然不同，但也是普遍与特殊或者整体与部分的关系，即国家工作人员的公务活动包括了“国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务”。第三种观点认为，上述行为应该按照《刑法》第277条第4款的规定从重处罚。因为该行为与第277条第1款相比，在犯罪构成的主体、客体和主观方面都相同，虽然在客观方面不同，但是对不使用暴力、威胁方法都要处罚，对使用了暴力、威胁方法的更应该从重处罚。第四种观点认为应该分两种情况：没有造成严重后果的，按照《刑法》第277条第1款处理；造成严重后果的，按该条第4款从重处罚。[11]

　　笔者以为，如果按照第一种观点，立足于罪刑法定主义而强调这一原则，是不符合罪刑法定原则的解释的，因为罪刑法定原则不仅包括形式正当，还包括“实体正当”原则，不能单从字面上理解法律上是否有明文规定，而应该从实质上分析该行为是否符合法律的规定。因此，以《刑法》第277条第4款对该行为未作出明确规定为由，否定该行为的犯罪性，是不能成立的。认为应当按《刑法》第277条第4款规定从重处罚是一种机械的对比观点，即既然未使用暴力、威胁的要处罚，使用暴力、威胁的就更应处罚。这才是真正违背罪刑法定原则。因此，笔者以为，在现行刑法的规定范围内，第二种观点较合理，即对该行为直接按《刑法》第277条第4款的规定处罚。因为国家安全机关、公安机关本来就是属于国家机关，国家安全机关、公安机关工作人员依法执行国家工作任务的，也属国家机关工作人员公务活动之列。

　　其实，刑法理论上针对第4款的适用分歧，在一定程度上完全根源于刑法的直接立法的缺陷。刑法条文的这一规定是在1993年全国人大常委会通过的《国家安全法》第27条第2款的规定的基础上形成的，《国家安全法》第27条第2款规定：“故意阻碍国家安全机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，比照刑法第157条的规定处罚。”这是以类推立法方式规定的一个新罪名。修订后的现行刑法将之吸收为第277条第4款，仍然保留了“未使用暴力、威胁方法”一语，对此笔者认为，在《国家安全法》第27条中，此语是必要的。因为当时是类推立法，凡使用暴力、威胁方法的直接适用1979年刑法第157条规定的妨害公务罪。未使用暴力、威胁方法的，因与妨害公务罪的构成不符，因而类推设立了新罪名。1997年修订刑法时，将这一规定纳入刑法是直接立法，因而应删去“未使用暴力、威胁方法”一词，表示无论是否使用暴力、威胁方法都构成本罪。这样，第4款的内容就完全可以包含在第1款的内容之中了。由于刑法对妨害国家安全机关、公安机关的工作人员执行国家安全工作任务的，并没有规定要从重处罚，因此在条文设置上，这一内容也就失去了独立规定的意义。

　　其次，刑事立法语言具有准确、明确性，通俗、简约性，以及庄重、严谨性。[12]该条第4款规定，故意阻碍“国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务……”，刑法中的行为对象，是指犯罪行为直接施加影响的具体人或物。本款中将犯罪对象规定为“国家安全机关、公安机关”，尽管这些机关总是通过代表其存在的活动的具体人直接实施的，但作为刑法用语，还是不够严谨，应当使用全称来称谓所指的事物。况且，本条前三款都明确指出对象是国家机关“工作人员”、“人大代表”和红十字会“工作人员”，所以，必须保证用语的统一、规范。笔者认为，如果不从立法上删除这一款的规定，刑法对此也应具体规定为“国家安全机关、公安机关工作人员”。

　　综上所述，笔者认为，对《刑法》第277条可以考虑修改如下：

　　第277条　以暴力、威胁或者其他方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

　　以暴力、威胁或者其他方法阻碍各级人民代表大会代表依法执行代表职务的，依照前款规定定罪规定处罚（或删除）。

　　在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁或者其他方法阻碍红十字会工作人员依法履行职务的，依照第一款规定处罚。
　　【注释】
　　*作者单位：北京师范大学刑事法律科学研究院、中南财经政法大学法学院。
[1]宋长春：《论渎职罪主体的界定》，《人民检察》2000年第11期。
[2]李希慧、贾济东：《关于“国家机关工作人员”的本质论》，《中南大学学报（社会科学版）》2003年第3期。
[3]李希慧、贾济东：《关于“国家机关工作人员”的本质论》，《中南大学学报（社会科学版）》2003年第3期。
[4]赵秉志主编：《扰乱公共秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第46页。
[5]李希慧：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第110～111页。
[6]李希慧：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第110～113页。
[7]（日）西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，法律出版社1997年版，第119页。
[8]（法）卡斯东、斯特法尼主编：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第138页。
[9]张利兆：《析妨害公务罪的暴力、威胁手段》，《法学》2004年第10期。
[10]储槐植：《刑事一体化》，法律出版社2004年版，第492页。
[11]鲜铁可：《论妨害公务罪》，《中国法学》1998年第6期。
[12]李希慧主编：《中国刑事立法研究》，人民日报出版社2005年版，第241～243页。