离婚协议中赠与方不得行使任意撤销权的探讨
　　兼评《婚姻法司法解释（三）》第6条

Discuss on the Grant Party Having no Cancelation Right in Divorce Agreement
　　Assessment on the 6th Article of the Judicial Interpretation for Marriage Law Explanation （Ⅲ）

　　【英文摘要】The grant party perform his cancelation right arbitrarily during the fulfilling of the divorce agreement after the "Marriage Law explanation（Ⅲ）"came into effect in August 2011 is not scare, which indicate that the grantee's right unrealized so that make the grantee deviate the original intension of choosing divorce agreement. Although "Contract law" formulates contract referred to personal status agreement is not subject to it and such cognition has been universally accepted in China. However statues share in common sense. Different divisional laws have general character though they differs. We can not blur out the unique but at the same time we cannot ignore the general characters either. In order to make divorce agreement come true, first his paper clear up the relation between "Contact law" and "Marriage law", then argue that establish the liability for breach of contract be feasible and necessary in divorce agreement, finally we draw the conclusion that the grant party could not perform cancelation right arbitrarily in divorce agreement.
　　【英文关键词】divorce agreement;liability for breach of contract;right of cancellation
　　《婚姻法》是我国建国后颁布的第一步法律，迄今为止颁行已经62年，其间经历过1980年、2001年两次修改。《合同法》颁行迄今也有16年历史。两部法律在规范婚姻和商业交易中发挥着举足轻重的作用。从1980年以来，我国离婚率逐年上升，近10以来的增长速度更为“突飞猛进”[1]。

　　在我国的法律体系中，《婚姻法》与《合同法》两部法典既非楚汉分界，各自为阵；又非下位法与上位法之服从关系，而是都属于《民法》。伴随着离婚率的递增。夫妻离婚协议中财产分割均涉及到《合同法》与《婚姻法》的适用问题。因而其中的规定不能出现冲突和矛盾的现象，否则在司法实践中就会让法官无所适从。民政部门统计的数据显示更多夫妻选择采用协议离婚的方式解除夫妻关系，并且对子女抚养和财产分割及债务承担进行协商处理，以平和的方式对自己感情做个了断，相应的子女抚养、财产分割及债务承担也本着友好协商的原则达成君子协议。协议离婚让昔日的恩爱夫妻避免了对簿公堂的尴尬与仇恨，也减轻了法院的审判负担，其积极意义是毋庸置疑的。

　　但是，实践中，夫妻离婚登记完毕后，离婚协议中财产部分的履行和实现再遇礁石，履行方并非能顺利履行协议中约定内容，最为常见即协议中约定房产过户到对方或者子女名下，登记完毕解除身份关系后，约定履行方以行使撤销权为由拒不配合办理过户手续，就协议离婚时财产的分割予以反悔等类似案件频频发生，协议中受赠方或者直接监护人（受赠方为未成年子女之情形）不得不诉至法院要求赠与方按照协议履行。前文已述协议离婚本是经济、平和的解除婚姻关系的方式，但是已解除身份关系的夫妻因为财产的争执不得不对簿公堂，且不说造成双方身心疲惫，还增加法院的诉累。频繁出现这种现象，一方面与当前我国房产价格飙升不无关系，履行方过后思量可观的一笔钱被自己轻易处分，尤其眼看房价一天天在涨价，颇为心疼于是反悔；另一方面与协议中履约方的个人离婚动机也紧密相联，为了达到离婚目的，主动放弃财产权的一部分甚至全部。

　　一、《合同法》与《婚姻法》的共性与区别

　　法学理论一贯是大陆法系国家立法的基础。要厘清《合同法》与《婚姻法》的关系，首先要以法学理论为基础明晰两者的区别与联系。要在一个共同的法律体系中加以理解和鉴别。在法学理论上，也有学者认为，“法律调整对象即社会关系是划分法的部门的主要标准，但不是唯一的标准。另一个标准就是法律调整方法。”“但现在，多数学者认为划分法的部门，首先要根据法律的调整对象，同时也要考虑调整的方法，只根据法律调整对象是不够的”{1}。

　　（一）《合同法》与《婚姻法》共性

　　1．两者均归属于《民法》

　　我国《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”民法作为调整平等主体之间的人身关系和财产关系法律规范的总和，是一个独立的法律部门{2}。与此同时，《合同法》的调整对象也是平等的主体之间以设立、变更、终止民事权利义务为内容的协议。主体非常广泛，只要是平等的权利主体，无论是自然人还是法人、其他组织都可包括在内。从归属上，《合同法》属于《民法》的重要组成部分之一，合同关系仅具有社会属性。《婚姻法》调整的则是处于平等地位的男女之间的人身与财产关系，主体有夫妻及其他家庭成员。婚姻家庭关系既可因血缘关系产生，如亲生父母与子女；也可由法律拟制产生，典型为结婚与收养行为引起；婚姻家庭关系兼具社会属性和自然属性。正因如此，对于《婚姻法》是否是一个独立的法律部门，则有不同的见解。当前学者大都认同“婚姻法不是一个独立的法律部门，而是民法法律部门的组成部分，从我国的立法体制来看，应属于广义的民事法律范畴”。不过“婚姻家庭法虽属于民法部门，但与其他民法规范比较，又具有相对独立的性质”{3}。

　　2．主体均平等

　　《合同法》的主体虽为广泛，但不论是个人、集体或其他组织，其法律地位均为平等，没有行政隶属关系；婚姻关系中夫妻、父母子女包括亲生子女与养子女、婚生子女与非婚生子女、亲生父母与养父母之间，毫无高低贵贱之分，法律地位均平等。

　　3.均体现“契约自由”这一理念

　　契约自由作为一种价值判断，是贯穿于《合同法》始终的第一性原则；包括缔约自由、选择相对人自由、契约内容和类型自由、解约自由。婚姻自由，作为婚姻法的基本原则也是贯穿于婚姻法始终的。包括结婚自由与离婚自由，具体包括和谁结婚、何时结婚、夫妻对于财产的约定自由、离婚自由等。

　　4.贯穿“诚实信用”原则

　　诚实信用原则是意思自治理念中的应有之义。真正的自治必然是受制约的自治。然而，相当长的时期这一思想被忽视、甚至被冷落了。当市场暴露出严重问题时，人们才开始重视它，赋予它指导原则的地位。而这时，诚实信用就不仅是契约法的原则—即不仅具有不诈不霸、自觉履行的本义—而且被赋予民法实务一般方法的价值。一方面，是法院解释契约，解释其他意思表示（例如遗嘱），从而干预生活，调整当事人利益冲突的依据和指导原则；另一方面，又是法院演进法律、填补法律漏洞的依据和指导原则。由于它内涵丰富，并且具有开放性，因而有“透明规定”之称；又由于它位阶极高，故而又有人称为“帝王原则”{4}。诚实信用这一原则在合同的缔结、履行、违约责任承担等过程中都始终贯穿。同样在婚姻关系中，婚姻的缔结、婚后夫妻忠实于对方也是对诚实信用这一原则的体现，尤其我国2001年颁行的《婚姻法》、2003年10月颁行的《婚姻登记条例》及同年颁行的《婚姻登记工作暂行规范》均将诚实信用的理念在婚姻关系领域一以贯之。

　　5.调整一定的财产关系

　　《合同法》调整的主要是有体物和特定无体物的变动引发的财产关系，《婚姻法》调整的是以结婚、生育等身份关系为基础衍生的财产关系，其客体也由有体物及知识产权、股权、债权等一些无体物构成。

　　（二）《合同法》与《婚姻法》尽管有很多共性，但也存在较大的区别

　　1．主体的范围不同

　　《婚姻法》的主体相对《合同法》的主体要窄小得多。婚姻主体仅限为异性的男女双方，其他家庭成员也仅是因结婚、收养等行为产生的自然和拟制身份的自然人。合同关系几乎包括所有民事主体，个人、法人、其他组织无一例外。

　　2.合同关系中更加突出意思自治原则

　　合同充分尊重当事人合意，财产变动尤其如此；但是婚姻家庭关系更多由强制性规范约束当事人，比如《婚姻法》规定：“父母对未成年子女有抚养教育、管教保护的义务”；“成年子女对父母有赡养义务”；“夫妻之间有互相扶养的义务”；“离婚时照顾弱势方主要是女方和未成年子女多分配财产”等。

　　3.婚姻主体间突出伦理性

　　合同双方的财产关系具有等价有偿之特点，更多体现市场主体的利己主义倾向。而婚姻关系主体的财产关系具有很强的伦理性，不具等价有偿性，更多追求长期合作、利他互惠的目的。

　　4．当事人关系终止方式不同

　　合同关系可以单方提出随时终止，有违约责任作保障，但是婚姻家庭关系不能以单方申明终止，典型如父母子女身份关系，也没有违约责任之说。

　　《婚姻法》与《合同法》的关系厘清之后，我们可以解决它们在适用中的衔接问题。夫妻离婚协议本身就是夫妻对身份和财产关系的自治结果，登记机关仅仅起到一个确认的程序，完全是尊重夫妻双方对自己权利义务关系处理的决定。因此，在适用《婚姻法》和《合同法》的问题上，我们不妨采用这样的方式，婚姻解除时的身份关系采用《婚姻法》调整，财产分割的协议内容兼用《婚姻法》的规定（照顾女方及未成年子女的财产利益）与《合同法》的原理及规则。既符合《合同法》第2条之规定[2]，也能满足司法实践的需要，从而达到定纷止争的作用。

　　二、离婚协议中设定违约责任的可行性与必要性

　　《婚姻法司法解释（三）》第8条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”遗憾的是该司法解释没有明确不履行协议后果如何，导致昔日夫妻再次因为离婚协议中财产内容的落实诉诸法院，影响其离婚后的生活稳定，也造成其心理、情感的再次起伏。

　　离婚协议是夫妻双方在平等自愿基础上就解除身份关系及其子女抚养、财产分割债务承担等达成一致的意思表示。是具有身份属性的非普通民事协议。从法理角度看，只要离婚协议条款是双方当事人的真实意思表示，并且不违背法律和行政法规的强制性规定，那么它对协议双方就是具有法律约束力的。这是“在私权领域，法无禁止即自由”原则的要求和具体表现。那么离婚协议中财产分割部分采纳《合同法》中的违约责任条款，既符合法理精神，又有了法律依据，其可行性凸显无疑。

　　根据《合同法》的规定，通常意义上的违约责任是指协议双方当事人一方不履行或不适当履行合同的约定及法定义务所应承担的后果。主要为损害赔偿、支付违约金、解除合同等民事责任。由此，违约责任的特征显而易见。首先，这是一种民事责任而非行政责任或刑事责任；其次，违约责任是在协议依法成立之后，履行协议过程中的民事责任，而非签订协议之前及签订协议期间产生的缔约过失责任；再次，违约责任是基于协议一方或双方不履行协议内容的事实，具有明显的相对性；最后，违约责任是一种财产责任，这种财产责任既具有惩罚性，又具有补偿性，但以补偿性为主。不允许对违约当事人的人身造成伤害，否则无效。

　　从违约责任的特征我们看到该制度的价值就在于维护合同的严肃性，维护市场经济秩序。它对协议当事人约定的权利义务的实现提供着切实的保障。这种保障对违约方而言，是一种抑制或制裁；对守约方而言，则是救济或保护。我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”两款规定将违约责任类型化为三种形态：不履行合同义务，主要指在合同履行期限到来之后，债务人无正当理由拒不履行合同义务；不适当履行合同义务，是指债务人的履行不符合约定及法定标的、数量、质量等；预期违约，是指在合同依法成立后履行期限到来之前，一方当事人明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的违约行为。

　　我们将违约责任制度设计到离婚协议财产分割部分中的必要性更是毋庸置疑。在没有设定违约责任条款的情况下，离婚协议财产分割的履行只能靠道德对履约方形成自律。出现的结果就会是：背信弃义的当事人经常因有利可图而违反约定，而诚实守信的当事人为此遭受不同程度的身心折磨。我们这里强调的守约方主要是离婚协议中较为弱势且直接抚养子女的一方。无论对守约方还是对未成年子女，违约方的不履行行为既不符合公平正义的要义，也不符合我国《宪法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》、《未成年子女保护法》等法律倾向对女性和未成年人利益特殊保护的要求。

　　综上所述，为了避免离婚协议财产分割部分最终成为一纸空文，也为了贯彻我国《婚姻法》为主的一系列法律规定，从“保护婚姻中弱势群体的财产权益”角度出发，维护离婚协议双方尤其是守约方的合法权益，在离婚协议中财产分割部分设定违约责任条款是非常可行且有必要的。本文对此具体的建议和设计是：在民政部门的离婚协议范本中增加违约责任条款，督促离婚协议双方对离婚协议财产分割部分诚信切实的履行。

　　三、离婚协议中赠与房产一方不得行使任意撤销权

　　从2011年8月《婚姻法司法解释（三）》开始实施到2012年3月，全国出现数起有关离婚协议中涉及房产赠与约定行使任意撤销权而诉至法院的案例。本文选取较为典型两则。

　　案例一：藤某与张某于1999登记结婚，次年生育一子张小某，2010年7月在民政机关办理离婚登记，离婚协议中约定婚生子张小某由张某抚养，登记在藤某名下的房屋归婚生子张小某所有，藤某应于离婚后1个月内办理房屋产权过户手续。但是离婚后，藤某没有按照约定及时办理房屋产权过户手续。2011年9月，张某以藤某为被告请求依法分割房屋，藤某以房屋没有办理产权过户手续为由，主张撤销赠与{5}。案例二：黄某与陆某是一对离异3年的夫妻。2009年初，双方离婚时，在《离婚协议》中约定，他们的儿子由黄某抚养，陆某支付抚养费。陆某自愿将他婚前购买的一套房屋赠与前妻黄某及儿子，同时陆某还支付离婚补偿金给黄某。可双方离婚后，陆某却一直未将该房屋产权过户到前妻和儿子的名下。2011年3月，黄某和儿子一纸诉状将前夫陆某告上了江南区法院，要求按《离婚协议》约定，将房产过户给他们。而陆某辩解说，那套房子是他的婚前个人财产，当初他们的《离婚协议》中，对该房的约定实质是他赠与该房给前妻和儿子。在该房产权未转移前，他有权撤销赠与{6}。

　　上述两个案例法官的判决均否决了主张行使撤销权的一方当事人。其裁判根据我们来作分析。

　　赠与合同作为一种常见的合同类型，《合同法》对其有明确的规范，但是这一合同出现在离婚协议中，其适用就不是简单用《合同法》规则来解决的。实践中一旦出现此类案件的争议，面临的问题是离婚协议中约定赠与行使撤销权是适用《合同法》的规定，还是适用《婚姻法》的规定？

　　《婚姻法司法解释（三）》第6条规定：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与给另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照《合同法》第186条的规定处理。”很显然，《婚姻法司法解释（三）》是按照《合同法》第186条的规则作为调整夫妻赠与房产任意撤销的依据，本文对此规定则持有异议，理由如下：

　　首先，对于虚假的赠与合同即现行社会上流行的房屋“真买卖、假赠与”其实质是为了逃避缴纳营业税的行为，我们予以排除，不做分析。关于赠与的撤销权，法律为了保护赠与人的权利，赋予其两项撤销权，即《合同法》第186条规定的任意撤销权和第192条规定的法定撤销权。前款规定“赠与人在涉赠财产的所有权转移之前可以撤销赠与。但是具有救灾、扶贫等具有社会公益、道德性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同则不能任意撤销。”后者规定法定撤销的三种情形：第一，受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；第二，受赠人对赠与人有扶养义务但不履行；第三，受赠人不履行赠与合同约定的义务。出现以上任一情形之一，赋予赠与人撤销权，行使期限是自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内。在赠与人经济情况明显恶化时，法律还给予了特别的救济。《合同法》第195条规定，“赠与人经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或家庭生活的，即使赠与合同未被撤销，赠与人也可以不再履行赠与义务。”我们这里仅讨论《婚姻法司法解释（三）》第6条赠与人行使任意撤销权的规定，不涉及赠与人行使法定撤销权的问题。

　　其次，《婚姻法司法解释（三）》第8条规定，“离婚协议中关于财产分割的条款，对男女双方具有法律约束力。”同时第9条规定，“人民法院受理离婚当事人就离婚协议财产分割问题反悔时，如未发现存在欺诈、胁迫等情形的，不予支持当事人的诉讼请求。”在此，我们解读男女双方协议离婚时就财产分割的问题。离婚协议是男女双方在意思自治的前提下对身份和财产的一并解决，夫妻、父母子女关系具有很强的伦理性，和一般的民事关系有着很大区别。夫妻双方曾经共度过美好时光，情散之时，一方基于各种原因，赠与对方及其未成年子女房产，不管是考虑到对方及其一起生活的未成年子女未来生活的保障，还是出自给对方及未成年子女的补偿的负罪心理。作为民法上具有完全民事行为能力之人，对自己的行为后果都有一个客观的判断。赠与行为一般是发自内心的真实意愿，也反映夫妻双方对财产处分的合意。加之离婚协议需经国家民政机关确认并备案，不存在欺诈、胁迫等情形，是双方真实意思表示，对男女双方具有法律约束力，均应继续履行该协议。

　　再次，男女双方在离婚协议中对房屋所作的财产处理，与双方解除婚姻关系、子女抚养等条款构成离婚协议的整体，关于房屋赠与对方或者未成年子女所有的约定依附于双方婚姻关系的解除，带有身份关系性质，不同于一般性的单纯财产赠与。而婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用合同法，且这种赠与是发生在特定时间（夫妻婚姻关系解除，家庭解体）及特定人（夫妻、父母子女）之间，不应简单套用《合同法》关于赠与任意撤销的规定。因为这种赠与是在婚姻家庭内部，是带有一定的道德性质的义务。

　　最后，根据《婚姻法》第36的规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。未成年人的父母是未成年人的第一监护人。《民法通则》第18条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。”当非直接抚养子女一方没有配合办理产权过户手续时，直接抚养子女一方应作为子女的直接监护人请求对方继续履行合同义务，办理产权过户手续，维护未成年子女的利益。《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。其目的是突出物权登记的公示公信力，保护交易安全。离婚协议中关于房产赠与但未过户情形下，并不涉及交易第三人，也谈不上对第三人进行保护的需要。故当一方违约没有办理产权过户手续时，另一方应当作为未成年子女的直接监护人要求其继续履行合同义务，保护未成年子女的财产利益。如果离婚后，与未成年子女生活一方和子女已经居住在涉赠房屋中，那么根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第128条的规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”此时，赠与人则不能再行使赠与的任意撤销权。

　　结论：对于离婚协议中约定夫妻将一方名下的房屋赠与对方或者未成年子女所有的，应该按照约定及时办理相关过户手续，不应当行使任意撤销权撤销赠与。因此，上述案例中法官的判决也就找到了充实合理的法律依据。
　　【注释】
[1]据中国民政部门统计，1980年中国离婚对数为34.1万对，1990年为80万对，2000年为121万对，2003年为133.1万对，2005年为161.3万对。2011年6月公布的全国民政事业统计数据显示，在第一季度，中国共有46.5万对夫妻办理离婚登记，平均每天有5000多对夫妻劳燕分飞，离婚率高达14.6％，离婚率连续7年递增。
[2]本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
　　【参考文献】{1}孙国华，朱景文．法理学[M]．北京：中国人民大学出版社，2004.312-313.
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　　{5}家事法苑团队经办典型案例．[DB/EL]．家事法苑律师网．http://www. famlaw.cn.2012-04-15.
　　{6}郑白“男子赠前妻房产两年后反悔法院判不得行使撤销权”．[DB/EL]．广西新闻网一当代生活报．www.gxnews.com.cn, 2012-07-08.