关于“公司设立无效”之诉的比较、认定及处理

Litigation of Void Establishment of Company：Comparison，Finding and Treatment
“公司设立无效”（又简称“公司无效”）是对公司法人人格的一种否定。它既不同于公司成立后的“解散”，亦不同于普通法国家公司法为保护债权人利益、防止欺诈而适用“揭穿公司面纱（piercing the corporate veil）”规则时的“公司人格否定”。在各国的公司立法中，并非所有公司法都采用了这种无效制度。法国的《商事公司法》可谓是少数规定此项内容的公司法之一[1]。通过比较和分析该法中有关公司“无效”的规定，并结合近来我国审判实践中出现的类似纠纷，笔者认为有必要对“公司设立无效”之诉的特征、认定及处理等问题进行探讨，以便正确适用我国《公司法》中的相关规定。

　　一、“公司设立无效”的实用价值特征及界定

　　公司人格的形成源于其设立程序，所以，“公司设立”并不是一个多么复杂的概念。它既是一系列设立公司行为的总称，也可以是指在创设公司法人之前所经历的一段“过程”。事实上，它与公司法中其它概念和制度一样，在满足实体要件的同时，还更多地体现出“程序规则”的特征。例如，“公司设立”须经过股东资格及人数审查、制定公司章程、建立组织机构、出资并验资（评估作价，核实财产）、申请设立登记等程序，最终以公司登记机关予以登记、核发公司营业执照的日期，为公司成立的日期，标志着“公司设立程序”完结。公司登记机关的“核准”，既是“公司设立”程序的结束，亦是公司法人人格诞生的标志和开始。“公司”作为一个（被拟制的）“人”，从此开始了其具有独立人格的经营和“生存”活动。

　　公司法人享有的从事民事活动上的“人格平等权”，与自然人享有的平等权一样，也可认为是来自宪法的保护。正如美国的州法律和联邦法律的规定，公司作为（法律上认可的）“人”，他享有许多与美国公民一样的权利和特权；在求得法律的平等保护方面，公司与自然人享有同样的权利[2]。显然，像对待自然人的权利和人格一样对待“公司”，其结果必然是：不能借公司设立过程中存在的“瑕疵”而否定其作为“人”的存在，就象不能否定一个非婚生婴儿的存在和权利一样。这或许是那些不采用“公司设立无效”制度的国家的理由。但另一个事实不容忽视，西方发达国家严格的社会管理及信誉体系足以使公司设立中的“瑕疵”减少到最低的程度，加之公司法中的“解散”和“破产”程序有效地发挥了作用，最终让那些违法经营或资不抵债者无处“藏身”。笔者自认为，经济及客观物质方面的原因决定了制度的取舍。

　　鉴于商事法上“公司人格”的特殊性，使得“公司设立无效”纠纷的处理方法，自然就有别于一般民事案件中关于“无效民事行为”的处理。同时，它与公司法中有关“解散”的规定相比，也具有不同的功能和意义。

　　（一）公司因“某一设立行为”违法，便可导致“公司整体设立无效”，即公司人格的丧失。如公司设立时，以欺诈手段隐瞒重要事实的，尽管其它方面的具体设立行为并不违反法律规定，法院同样可以宣布公司设立无效。这与合同法中“合同部分无效，不影响其它部分效力的，其他部分仍然有效”的规定不同。

　　（二）“公司设立无效”针对的只是该公司“法人人格”的存续，而并不要求对该法人成立后所从事的全部商事活动和行为作出评判。也就是说，从法律角度而言并不因此而必须对该公司以往的交易行为进行清理，如认定某一正当交易活动无效等。法国《商事公司法》第369条规定，股东和公司均不得利用无效对抗善意的第三人（但因无行为能力或意思要件上的缺陷而引起的无效除外）。这显然更有利于市场秩序和社会经济关系的稳定。

　　（三）“公司设立无效”具有相对性特征。这种相对性表现为，第一，“无效”不是绝对的，可以进行补救。法国《商事公司法》第363条规定，“受理无效之诉的商事法庭，可以依职权确定一个期限以对无效的原因进行纠正”。第365条规定，“在公司成立后，由于意思要件上的缺陷或一个股东的无行为能力，形成该公司无效事由，当其可以纠正时，所有相关的人有权向公司有关人员进行催告，或进行调整，或在6个月期限内提起无效之诉，逾期丧失权利。”该法第366—1条也规定，法庭在受理公司合并或分立无效诉讼时，如可以纠正导致无效的不合法行为，法庭可为有关公司规定一个期限，以使其进行调整。我国《公司法》第206条也规定对公司登记时的欺诈、虚假行为，先是“责令改正”；对“情节严重的”，才撤销其登记。由此可见，该法也是采用了“补救式”的立法原则。第二，“无效”的效力不是“公司自始无效”，而是表明公司已失去了继续存在的依据。这与一般的无效民事行为的效力认定不同。

　　（四）“公司设立无效”的法律后果是“公司被撤销”，但“撤销”并不意味着公司的法人资格立即消灭。法国《商事公司法》第368条规定：公司被宣布撤销时，依规定进行公司清算。该法第391条还规定：“为清算的需要，公司法人资格继续保留，直至清算结束时”。在这一点上，公司的“撤销”和“解散”后的程序是一致的。所不同的是：“撤销”是由于“公司设立无效”造成的，其违法行为是公司发起人或股东实施的；而“解散”则是因公司成立后从事违法活动所至，其行为已是公司法人的行为。“解散”既可以由法院判决解散，也可依行政命令解散，还包括公司自然解散（营业期限届满）或自主解散（股东会决议解散）等；“撤销”一般被认为是法院审理无效之诉后作出的判决结果。目前，我国的公司法对此规定不甚明确。

　　在我国的审判实践中，也是将公司在清算后经工商管理部门办理“注销登记”，视作公司法人的最终消灭，而不是将“撤销”或“吊销营业执照”作为认定法人资格消灭的依据。这与法国《商事公司法》的规定一致。但这与前面提到的我国《公司法》第206条规定中的“撤销公司登记”，在理解上似有矛盾之处。“撤销公司登记”等同于该法规定的“注销登记”吗？按照公司法人消灭的正当程序，未经清算，公司的法人资格仍予保留。所以，所谓“撤销公司登记”只是“撤销公司”，不能表明此时的公司法人资格已经终止。

　　二、认定“公司设立无效”的法律依据

　　我国现行《公司法》没有明确采用“公司设立无效”的概念，但该法第206条规定了与此有关的内容。笔者认为，在对其法律概念及其处理规则界定清楚的条件下，人民法院可以依据上述规定，认定“公司设立无效”，并判决“公司撤销”，前者只是理论上的认定，后者才是判决的实在的结果。这样适用并未改变立法规定的实质内容，且符合公司法上“公司无效”规则的要求。尽管如此，在面对此类纠纷时，我们还是感到公司法相关理论不够完善，有关公司案件的审判经验不足。

　　根据《公司法》第206条的规定，公司设立时，“虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记”、且“情节严重的”，撤销该公司。何谓“情节严重”？一般可根据“金额大小”、“欺诈行为性质”、“时间长短”等因素判定。此外，需要经过国家批准而成立的公司，其批准手续是否齐全，是否符合国家的特别规定，也是判定“公司设立是否有效”的依据。但判决“公司设立无效”应当严格掌握，对一般性的设立时“出资未到位”，如发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权等虚假出资行为（《公司法》第208条），可以采取补救措施的，应责令其改正，不宜直接判决公司设立无效。

　　当今社会对公司设立时所缴纳的“注册资本”的真实意义的理解已经有所改变，特别是在公司制度较发达的美国。传统公司法的资本理论认为，公司设立时确定的资本额是保护债权人权利的依据。为了保护债权人之利益，设立公司时的“最低资本要求”一直是传统公司法规不肯轻易放弃的条件之一。20世纪70年代以前，美国各州的公司立法普遍要求公司在设立时必须达到“最低资本额”要求（通常情况下，设立公司时的初始资本为1000美元），否则，法律禁止其进行商业交易，违者追究其董事个人的责任。然而，现代的资本理论则认为，任何关于缴纳资本的“最低数额要求”都是主观决定的，对保护债权人没有实际意义。因为公司在设立时缴纳的1000美元，并不能保证某一交易所需要的实际资金数额；例如，公司可能从事100万美元的交易，也可能从事100美元的交易。况且，由于通货膨胀的影响，时隔几十年后的1000美元，其价值含量已减少了许多。显然，这种一成不变的1000美元，作为不同时期、不同经营性质的公司的设立资本要求，不可能起到保护债权人的作用。美国1969年《标准商业公司法》就率先取消了最低认缴资本额的要求，且现在的趋势表明将取消所有此类限制和要求。因此，在美国大多数州，以1分钱为认缴资本而设立一个公司，理论上已成为一种可能（正如1984年《标准商业公司法》的规定）[3]。

　　这种变革的结果，也正迎合了自由经济社会宽松的市场准入原则，“设立公司”不过是履行一些必要的手续而己。在美国，尽管对设立不同风险的公司有不同的规定，但设立公司的程序却是非常简单的，没有任何“神秘”可言[4]。之所以称其“简单”，原由还在于普通法国家公司法采用了较灵活的授权资本制。相比而言，采用法定资本制的大陆法国家的公司法对此要求则明显严格。例如，法国《商事公司法》第35条，德国《有限责任公司法》第5条[5]，日本《有限公司法》第9条[6]，以及我国《公司法》第23条、78条等，均有设立公司的最低出资限额的规定。根据我们多年来在审判活动中了解的情况，即使设立时如实缴纳注册资本金的公司几年后就丧失履约能力的，亦比比皆是。因此，不能寄希望于让“注册资金”来有效地保护债权人的利益。实践中，还是要求每个交易者（债权人）认清自己承担的交易风险，切实掌握交易对象的资信及履约能力，并辅之以必要的担保措施，才能有效地规避交易风险。

　　在美国一些州的公司法中，还规定了一种“强制执行资本金的机制”，即：公司未缴足注册资本就从事经营活动的，法律规定应由负责的公司董事个人对未缴纳部分承担连带责任；一些州甚至规定，在最低注册资本未到位之前，董事个人应对此期间公司的所有义务承担责任，尽管该义务的数额非常巨大[7]。这种将发起人、股东的责任转变为董事个人责任的做法，虽“貌”似残酷，但比较一下我国《公司法》第208条的规定，则显然更具有现实的约束力。

　　总之，就目前我国公司立法的规定而言，一般性的出资不到位大多是属于行政管理方面应解决的问题，而不应作为判决公司设立无效的依据。

　　三、关于“公司设立无效”之诉的审理

　　如上所述，“公司设立无效”不是“设立之始即无效”，而是判决“撤销”的法律前提。公司被宣布无效而撤销后，应经公告进人清算程序。这是公司法人消灭的法定途径。在诉讼过程中，被判令设立无效的公司，其法人资格及诉讼主体地位仍毋庸置疑。因此，公司的股东可以向法院提起“公司设立无效”之诉。

　　公司合并和分立属于“公司设立”中的特殊方式，其发生纠纷的处理与一般“公司设立无效”之诉不同。法国《商事公司法》[8]及我国《公司法》等均认为，合并和分立之后，原公司已“解散”，其法人资格已消灭，所以已解散的公司不能作为此类诉讼的诉讼主体参加诉讼。公司分立后，由于分立的公司仍然存在，所以在主张“分立无效”时不存在诉讼上的障碍。如果法院判定公司分立无效，分立的公司应予撤销，待清算后再对已解散的被分立公司办理恢复登记。

　　对于两个以上的公司合并为一个公司的情形，由于合并前的公司已被解散，显然无法从事“合并无效之诉”的诉讼。在审理此类诉讼时，日本商法（第2编：公司）[9]规定的做法是：此类诉讼限于由各公司的股东、清算人、破产财产管理人或不承认合并的债权人提出；诉讼提起时，公司须立即公告其内容；当合并无效的判决作出后，须办理三个“登记”，即：1．合并后存续公司的变更登记，2．因合并而设立的公司，办理解散登记，3．因合并而消灭的公司，办理恢复登记。合并无效的判决，不影响合并后存续公司或设立公司的股东及第三人间发生的权利义务。关于“公司权利义务的归属”问题，该法第111条规定了三个处理原则：第一，合并无效的判决确定时，被合并的公司（恢复登记后）对合并后存续公司或设立的公司形成的债务，承担连带清偿责任；第二，合并后的存续公司或设立的公司，在合并后取得的财产属于原被合并的公司共有；第三，以上各公司负担的份额，以其协议确定，达不成协议时，由法院依各方请求，按合并时各公司的财产额和其他情况酌情确定。

　　目前，我国现行《公司法》对“合并无效之诉”如何处理未予明确规定，上述有关“消灭公司之人格的恢复登记”的规定，解决了对“判决中缺乏权利义务之承受主体问题”的担忧，值得我们借鉴。

　　关于股东或发起人因“公司设立无效”而提起的请求赔偿损失的诉讼，原则上可与“无效之诉”合并审理，也可对有过错方单独提起。法国《商事公司法》第370条还规定，“无效原因的消灭不妨碍提起赔偿损失的诉讼”。由于我国现行公司法规对此还没有明确的规定，法院在审理此类公司案件时也常常感到难以与一些程序法相衔接，因此，相关的具体操作规程还有待完善。

　　在我国《公司法》实施以前，各地依照《股份有限公司规范意见》、《有限责任公司规范意见》等组建的公司，多有不规范之处。国务院及国家体改委自1993年起，先后下发了国办发（1993） 22号转发国家体改委等部门《关于立即制止发行内部职工股不规范做法意见的紧急通知》、体改生（1993）115号《关于清理定向募集股份有限公司内部职工股不规范做法的通知》等规定。1995年7月3日，为了促使原有不符合规定条件的公司尽快达到《公司法》的规定要求，国务院又下发国发了（1995）17号《关于原有有限责任公司和股份有限公司依照〈公司法〉进行规范的通知》，规定：“公司注册资本要达到法定最低限额并为实缴资本”；“公司的资产评估、验资应符合《公司法》规定，不符合的要在规定限期内改正”；“凡在规定期限（1996年12月31日前）内完全达到（《公司法》）规定条件的，可直接向公司登记机关申请重新登记；在规定期间仍未完全达到规定条件的，不得重新登记，应依法变更登记为其它类型的企业，其名称中不得再含有有限责任公司或股份有限公司字样”。根据上述规定，对于在《公司法》实施前成立的公司，且在1996年12月31日前未按照《公司法》规定的设立条件进行规范、侵犯了股东合法权利的，如果权利人请求人民法院判决该公司设立无效，人民法院应当支持。但应当明确，此类案件在适用法律上不是依据《公司法》，而是依据《民法通则》和国务院制定的有关行政法规的规定。

　　四、结语

公司法作为商事组织法，赋予了“公司”以特殊的“人格”，其人格之确立源于“公司设立行为”及“设立过程”的终结。公司自“诞生”之日起，其人格尊严即应得到尊重。这就决定了公司“从生到死”均应通过法律规定的正当程序。“公司设立无效”虽预示着否定公司人格的存在，但这种“否定”不是“自始否定”，亦不是“立即否定”，而是“否定程序的开始”。最终，公司法人资格的消灭要以注销登记为标志。法院在审理“公司设立无效”之诉时，其处理方法也不同于一般民事案件中的“无效民事行为”。判决公司设立无效，不影响公司此前从事的正当交易活动；股东或其它债权人亦不得以“无效”为由对抗此前与该公司进行正常交易的第三人。由于“垃圾公司”的充斥，已严重影响了市场环境的质量，因此，我国应尽快完善上述相关的公司立法及诉讼规则，特别是要辅之以能有效运转的公司清算程序。（有的市场经济国家将“公司清算”集中交给专门的公司清算法庭来完成，更有利于规范此类判决的执行程序，值得我们借鉴）。

　　（作者单位：最高人民法院）
　　【注释】
[1]卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社，1995年4月第1版，第506—508页。
[2]Kenneth W．Clarkson， etc，“West’s Business law”，东北财经大学出版社（1998年），第715页。
[3]Robert W．Hamilton，“The Law of Corporations”，法律出版社，1999年10月第1版，第57—58页。
[4]同[3]，第42页。
[5]同[1]，第292页。
[6]同[1]，第550页。
[7]同[3]，第58页。
[8]同[1]，第509页。
[9]同[1]，第590—593页。