企业兼并无效法律问题探讨

企业兼并是一种民事行为，会因实质要件或形式要件的欠缺而产生无效的后果。我国现行企业兼并立法对企业兼并无效制度没有任何规定，学术界对其研究也很少。其实，企业兼并无效制度的确立具有重要的现实意义：它不仅有利于保护无效兼并中无过错的一方当事人，而且还能促使兼并行为符合国家法律和社会经济秩序的要求，同时也能兼顾到债权人的利益。本文拟对企业兼并无效的表现、诉讼程序、法律后果等问题加以探讨。

　　一、企业兼并无效的表现

　　企业兼并无效是指国家不予承认和保护，没有法律效力的企业兼并。下面试从三方面来阐述企业兼并无效的表现。

　　（一）违反兼并原则的兼并

　　企业兼并应遵循四个原则：自愿原则；有偿原则I保护公平竞争与公共利益、禁止垄断原则；保护股东权益原则。如果违反了其中之一，就可能导致企业兼并的无效，具体表现为：

　　1．损害国家利益的欺诈性企业兼并。兼并一方出于欺诈目的，实施故意欺诈他人的兼并行为。并使对方因受欺骗而作出兼并的回应行为，而且这种兼并也损害国家利益。

　　2．损害国家利益的胁迫性企业兼并。兼并一方当事人利用将要发生的危害事件向对方施加压力，胁迫对方实现兼并，而且这种兼并也损害国家利益。

　　3．强制性企业兼并。政府部门或其他组织采用行政命令的企业兼并，不是基于双方当事人自愿协商的意思表示真实所为，而是单方面强制优势企业兼并劣势企业。

　　4．恶意串通性企业兼并。指兼并双方当事人非法串通。共同实施损害国家、集体或者第三人利益的企业兼并。

　　5．伪装性企业兼并。兼并行为当事人通过实施合法的行为而掩盖其非法的目的，或其从事的行为虽然在形式上合法，在内容上却是非法的。

　　6．垄断性企业兼并。兼并的最大缺陷在于易造成垄断、阻碍公平竞争。许多国家在对企业兼并的控制与监管中把“禁止垄断”作为第一要务，各国都颁布了一系列法律来规定垄断标准以及监控机关和监控措施。

　　7．违反特殊行业限制的企业兼并。各国对于一些经济上十分重要或政治上十分敏感的行业的兼并有特别的规定，如果违反这些规定。将因损害国家利益和社会公共利益而被宣布兼并无效。例如对于英国报刊业的兼并，如该报刊业的日发行量加上兼并人自己的报刊的日发行量总额平均达到或超过50万份。就须事先取得英国国务大臣的许可。否则，兼并无效。[1]

　　（二）违反兼并程序的兼并

　　企业兼并一般要经过以下程序：同意兼并；发布公告，处理债权人异议；签订兼并合同；报经有关部门批准、登记。如果企业兼并违反了以上程序。将可能导致兼并无效，具体包括以下几种：

　　1．通过的兼并决议存在无效原因的兼并。同意兼并程序包括以下内容：兼并双方的公司董事会先通过有关兼并的决议，再由股东大会予以批准。各国企业兼并法一般都规定通过的兼并决议有效必须符合下述要求：兼并决议的内容应合法并不能缺少主要部分；兼并双方的董事会不能出于个人目的，欺骗股东，让股东在受骗情况下投了赞成票。违反以上条件之一就表明通过的兼并决议存在着无效的原因。

　　2．未依法履行发布公告。处理债权人异议程序的兼并。大多数国家都规定，在召开股东大会之前，董事会应将兼并决议通知每一股东和债权人，让他们作出相应的选择。对于异议债权人，公司应进行清偿或提供担保。《日本商法》还规定不承认兼并的债权人可以向法院提出兼并无效之诉。[2]

　　3．兼并合同存在程序违法的兼并。兼并合同的签订，国际上有两种做法，一种是兼并各方的法定代表人先签订合同，再经股东大会批准；一种是股东大会先通过兼并决议，再授权法定代表人签订。如果违反了以上程序，则兼并合同无效。兼并合同的内容应合法且不能缺少主要部分，否则也有可能无效。有的国家对兼并合同有特别的法律要求，也必须遵守这些规定。如《联邦德国股份公司法》第341条第1款规定：“股份公司合并时，合并合同应当经过公证人的书面公证。”不符合以上规定的兼并合同就是无效的。

　　4．未依法报经有关部门批准的兼并。西方大多数国家对符合一定条件的企业兼并进行申报制度。在西方大多数国家，对计划参与兼并的企业而言，申请登记兼并计划的过程也是澄清兼并究竟是否最终具备法律效力的过程，如果没有履行兼并申报制度，可能导致兼并无效。如美国的《哈特——斯科特——罗列诺法》规定，具备一定规模的大公司要进行兼并，在兼并前必须向主管当局提出登记申请，并要遵循30天的待时规定，如果不通过申请或不遵循待时规定而提前行动，不管是否达到垄断标准，兼并无效。[3]

　　5．未经机关登记的兼并。各国法律都规定，企业兼并如果未在限定时间内履行登记程序，兼并无效。

　　（三）其他违法性企业兼并

　　这是指企业兼并中发生的其他违法行为。比如有些国家对兼并前后公司种类上有限制，违反这些规定，可能导致兼并无效。如日本《有限公司法》第59条第1款规定，有限公司可与其他有限公司合并，但合并后存续的公司或因合并而设立的公司，须为有限公司；第60条第2款规定，有限公司与股份有限公司合并，合并后存续的公司，成为股份有限公司时，该合并若未经法院认可，则无效。瑞士法律则完全禁止有限责任公司与其他有限责任公司或股份有限公司合并。

　　二、企业兼并无效的诉讼程序

　　（一）企业兼并无效的主张，主要通过诉讼程序

　　大多数国家法律都作了以上规定。例如德国《股份公司法》第352条规定：“在接管公司所在地商业注册之后，如果证实转让公司的合并决议无效则应对接管公司提出起诉。”而《日本商法》第104条第1款则规定“公司合并的无效，仅得以诉讼而主张。”如果一个国家并未对企业兼并诉讼专门设立特别程序，在该国对企业兼并无效纠纷应适用一般的民事诉讼程序；如果一国对企业兼并设立有特别程序，如德国、奥地利等就为审理企业兼并纠纷（含企业兼并无效）案件，专门设立了一种特别的诉讼程序，即企业兼并诉讼程序。那么，在该国对企业兼并无效纠纷审理时则应适用特别程序。

　　（二）起诉主体的范围

　　提起企业兼并无效诉讼的主体范围必须比提起一般民事行为无效诉讼宽泛，不能只限于兼并当事人，这已在各国的法律中体现出来了，具体的起诉主体包括：

　　1．股东。任何股东，只要有充分的证据证明企业兼并违反法律，均可以提起无效之诉。

　　2．董事。董事有权对兼并中的各项违法行为享有起诉权。

　　3．监事。监事在监督兼并活动时一旦发现有违法行为，可以提起确认兼并无效的诉讼。

　　4．清算组织。当企业因被兼并而终止时，应当成立清算组织。清算组织依据法律的授权，可以自己的名义起诉应诉。

　　5．破产财产的管理人。对发生在先破产后兼并情形下的违法行为，破产财产管理人有起诉的法定权利。

　　6．不承认兼并的债权人。西方实行债权保护程序的国家，法律上大都不承认债权人异议有使兼并无效的后果，而日本则有法律规定，债权人可向法院提起兼并无效之诉。不过由于企业兼并对债权人的影响不同于股东、董事等，属间接的利害关系，因而日本法律授予其起诉权时对其作出了一些限制。如《日本商法》第106条第1款规定，债权人提起一项公司合并无效的诉讼时，法院得依公司的请求，责令其提供相当的担保。第106条第2款规定：“公司提出前项的请求时，须对同项诉讼的提起系出于恶意提出证明。”即公司不能证明债权人恶意起诉，就无权要求其提供担保，法院可直接受理债权人的起诉。

　　7．企业兼并的其他受害人。笔者认为，对于恶意串通性企业兼并、伪装性企业兼并、垄断性企业兼并，任何觉得自己利益受到损害的人或企业只要有证据证明兼并违法都应有权向法院起诉兼并无效。

　　8．企业兼并的主管机构。笔者认为，企业兼并的主管机构对于自己管辖范围内的企业兼并，当有理由认为其违法时，法律应赋予其起诉权。如日本有法律规定，对于违反“反垄断法”的兼并，公正交易委员会可以提起兼并无效的诉讼。

　　（三）起诉期间

　　有的国家规定了起诉期间。如《日本商法》第105条规定，合并无效的诉讼，须于自合并之日起6个月内提起。如超过法定起诉期间，则起诉人自然丧失起诉权；法国《商事公司法》第367条规定，公司合并或分立无效的诉讼，诉讼时效为6个月，自合并或分立公司应进行商业和公司注册的最后登记之日起计算。有的国家却没有规定起诉期间。

　　笔者认为。对企业兼并无效诉讼规定起诉期间的做法比较科学合理，因为不对此专门规定起诉期间也未设立企业兼并程序的国家，兼并无效诉讼的起诉期间就适用普通的民事诉讼的起诉期间，这期间一般比较长，可能长达1至3年。而兼并无效的诉讼不同于其他诉讼，它有其特殊性，如果起诉人胜诉，则兼并企业必须分离。因为“兼并”而消灭的企业自动复活，这是一个很复杂、很难处理的工程，同时会对兼并企业和企业的员工以及该企业的客户、债权人甚至整个社会带来冲击，而且兼并企业成立时间越长，则被宣布兼并无效时，对各方面的冲击越大。因而，笔者觉得，专门规定较短的兼并无效诉讼的起诉期间比较好，它可以避免兼并企业长期处于不稳定状态。

　　（四）归责原则

　　有学者认为，企业兼并无效，兼并当事人所承担的法律责任，应以主观上有过错为要件，即企业兼并无效的归责原则应是过错责任原则。[4]笔者赞同此观点。在审理无效兼并、确定企业兼并无效当事人民事责任的承担时，应坚持：法律有规定或当事人有约定的，按照法律规定或者当事人的约定；法律没有规定，当事人又没有约定的，按公平、合理原则处理。

　　三、企业兼并无效的补正

　　企业兼并无效是由于企业兼并这一民事行为欠缺实质要件或形式要件而造成的，如果双方当事人自行补足所缺要件或消除无效原因，兼并仍可变为有效民事行为，这便是企业兼并无效的补正。各国立法大都允许这种补正。例如法国《商事公司法》第366—1条规定：“如可以纠正导致无效的不合法行为，受理合并或分立无效诉讼的法庭应为有关公司规定一个期限，以使公司进行调整。”不过，如先前由于兼并行为无效而对相关人员、社会、国家造成损害的，实施损害行为的当事人仍应承担法律责任，不能因行为的补正而免责。[5]

　　笔者认为，各国立法大都允许企业兼并无效的补正。一方面是考虑企业兼并能产生规模经济，促使生产力发展，因而在不损害国家利益和社会公共利益的情况下，尽量使企业兼并有效。另一方面是因为企业兼并被宣布无效后，将对兼并企业及其职工以及它的客户、债权人等造成一系列冲击，易影响社会稳定。而若能补正，则避免了这样的冲击。所以这样的规定是合理的，值得我国借鉴。

　　四、企业兼并无效的法律后果

　　法院接受兼并无效的起诉后，如果认为兼并无效的理由成立，则应作出兼并无效的判决。兼并无效的判决作出后，将引起以下法律后果：

　　（一）兼并无效的登记

　　兼并无效的判决确立时，原来因为“兼并”而被消灭或改变的被兼并方在法定期间内办理恢复登记，兼并方则办理变更登记。被兼并方在兼并以前所享有的权利、承担的义务，如果存在，应回归被兼并方。

　　（二）判决的效力

　　依各国法律，兼并无效判决对兼并各方有效力，任何一方对无效兼并有过错，均应承担赔偿责任，都有过错，则各自分担相应的责任。如果一方或双方涉及欺诈、恶意串通等行为损害了国家和社会公共利益还要承担行政责任和刑事责任。不仅如此，兼并无效判决对第三人亦有其效力，兼并无效给第三人造成的损失。由有过错者承担赔偿责任，双方均有过错，应承担连带责任。第三人对兼并无效有过错，也应承担相应的法律责任。但各国法律一般都对兼并无效判决的溯及力持否定态度。所谓没有溯及力在这里意味着，恢复登记的被兼并方和变更登记的兼并方不一定恢复到以前状态。

　　笔者认为，各国法律规定兼并无效判决对兼并各方以及第三人都有效力，凡对无效兼并有过错，就要承担相应的法律责任。是为了使无效兼并中的受害方获得赔偿，减少损失。而各国一般都规定兼并无效无溯及力，这主要是为了不损害在无效兼并中无过错方的利益，同时也是为了保证交易安全和秩序稳定。

　　（三）兼并后债务、财产的归属

　　各国法律一般都规定了企业兼并被确认无效后，有关企业债务、财产的归属：即兼并无效的判决确定时进行兼并的双方对于兼并完成时至确认无效期间发生的债务，承担连带清偿责任；对这期间取得的财产，由兼并双方共有；对于各企业应负担的债务部分或应取得的财产份额，依协商确定。协商不成时，由法院依其请求。根据兼并时各企业的财产数额及其他情况，酌情确认。

　　作者　南京大学经济法硕士

　　炮兵学院南京分院政教室讲师

　　邮编　211132
　　【注释】
[1]刘澄清著：《公司并购法律实务》，法律出版社1998年版．第81—82页
[2]《日本商法》第100条、第104条、第105条，卞耀武主编；《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第591—592页
[3]王首安著：《兼并、破产、再就业》，企业管理出版社1998年版，第120页
[4]卞昌久：“论企业兼并的市场、立法和涉讼审理”，载于《政治论坛》（京）1994年第4期
[5]邬键敏：“论无效公司兼并”，载于《法学杂志》1997年第2期