【案号】（2007）厦刑初字第131号

【案情】

2006年11月中旬，被告人王江都、王天尖经合谋，欲为台湾人从金门经厦金海域运输一批海鲜入境。次日17时许，王天尖驾驶其本人所有的“三无”木质小渔船，与其雇请的搬运工彭从、王乌皮二人一同从厦门市翔安区新店镇欧厝村海边出发，驶至大金门北山西北方向海域，从一艘金门渔船上接驳了54箱货物后往厦门市翔安区浏五店方向返航。期间，王江都与王天尖多次电话联系，并负责在琼头码头附近接货。当晚19时09分，王天尖等人驾驶上述运载54箱货物的船只在浏五店东南方向约0.5海里处的海面上，被厦门海关缉私局当场查获，并发现该批货物实为50箱鳄鱼及4箱甲鱼蛋。王江都在案发后潜逃，后于同年12月21日向厦门市森林公安局投案。

经福建闽林司法鉴定中心鉴定，上述50箱鳄鱼共计102条（其中2条为死体）均为窄吻鳄，属《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下简称<国际贸易公约>）附录Ⅰ中的物种。经福建鼎力司法鉴定中心鉴定，上述4箱甲鱼蛋共计12000粒，均为中华鳖卵，市场价格为6000至7200元。

另查明，最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《走私案件应用法律解释》）附表中列明的爬行纲鳄目动物仅有原产于我国的扬子鳄；根据生物学有关纲、目、科、属、种的五级分类及《国际贸易公约》附录的说明，本案涉及的窄吻鳄与扬子鳄虽同属爬行纲鳄目，但既不同属也不同科。窄吻鳄属于鳄目中的鳄科，扬子鳄则属于鳄目中的鼍科。

【审判】

福建省厦门市人民检察院起诉指控，被告人王江都、王天尖为谋取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，运输国家明令保护的珍贵动物窄吻鳄入境，数量高达102条，其行为已构成走私珍贵动物罪。参照走私扬子鳄的定罪量刑标准，应认定属情节特别严重。本案系共同犯罪。王江都案发后自动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。

被告人王江都辩称，其未雇请王天尖运货入境，而是根据王天尖的儿子王荣安等人的安排，参与接货、搬货。案发后，其亦系根据王荣安的要求去投案并作不实供述，直至被逮捕后才如实交代案件事实。其辩护人认为，起诉指控被告人王江都与他人合谋以800元的价格雇佣王天尖运货入境证据不足，王天尖的供述存在自相矛盾的地方；王江都主观上没有走私珍贵动物的故意，既不是货主，也没有参与运输，只是应王荣安要求在码头等候搬货，在本案中起次要、辅助作用，情节显著轻微；王江都系初犯，具有自首情节。综上，建议对王江都从轻、减轻或免除处罚。

被告人王天尖对起诉指控的事实和罪名均无异议。其辩护人认为：1.本案起诉指控罪名为走私珍贵动物罪，依照相关司法解释规定，应由海关缉私局侦查，厦门市森林公安局不具备管辖权。2.本案走私的窄吻鳄虽系《国际贸易公约》附录Ⅰ中的物种，但我国现行法律对其并无明确的定罪量刑标准。《走私案件应用法律解释》虽规定走私《国际贸易公约》附录Ⅰ、Ⅱ中的动物及其制品的，可参照该解释附表中规定的同属或者同科动物的定罪量刑标准执行，但该解释附表中的扬子鳄与窄吻鳄虽同属爬行纲鳄目，却既不同属也不同科，不能作为本案参照标准。因此，根据罪刑法定原则，本案不能定罪处罚。3.如本案罪名成立，因真正货主及指使者并未查清，二被告人均应客观地认定为从犯，且王天尖系受王江都雇佣；同时，二被告人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误，依照相关司法解释规定亦可从轻处罚。

福建省厦门市中级人民法院经审理认为：

1.关于被告人王天尖的辩护人提出的本案应由海关缉私局侦查，厦门市森林公安局不具备侦查管辖权的辩护意见。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署《关于走私犯罪侦查机关办理走私犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》第一条的规定，走私犯罪侦查机关依法查缉涉税走私犯罪案件和发生在海关监管区内的走私武器、弹药、珍贵动物及其制品等非涉税走私犯罪案件。根据国家林业局、公安部《关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》第一条的规定，森林公安机关管辖在其辖区内发生的森林和陆生野生动物刑事案件包括走私珍贵陆生野生动物及其制品案件（刑法第一百五十一条第二款）。因此，对于走私陆生野生动物案件，海关缉私局与森林公安局均有权管辖，其划分主要以是否发生在海关监管区内为标准。本案走私的窄吻鳄为陆生野生动物，且案发地为翔安区浏五店东南方向约0.5海里处的海面上，并非厦门海关监管区，故本案由厦门市森林公安局管辖并无不当。

2.关于被告人王江都及其辩护人提出的王江都系根据王荣安的安排，到码头为王天尖接货、搬货，起诉指控王江都雇请王天尖运货入境与事实不符的辩解、辩护意见。经查，王江都投案后至被逮捕之前，均供认其以800元的价格雇请王天尖为杨姓台湾人从金门运载海鲜入境；之后虽翻供，但因相关证人均未到案，故无法进一步调取相关证据证实其辩解。综合本案的证据情况，起诉认定王江都系接受台湾人委托而雇请王天尖运货入境缺乏充分证据；但王江都与王天尖经合谋后，分工配合，共同为他人运载海鲜入境的基本事实可以确认。被告人王江都及其辩护人的该节辩解、辩护意见予以部分采纳。

3.关于被告人王天尖的辩护人提出的我国现行法律及司法解释对走私窄吻鳄并无明确的定罪量刑标准，起诉认为应参照适用扬子鳄的定罪量刑标准缺乏法律依据，违反罪刑法定原则，本案应宣告无罪的辩护意见。根据《走私案件应用法律解释》第4条第1款的规定，刑法第一百五十一条第二款规定的珍贵动物，是指列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物和列入《国际贸易公约》附录Ⅰ、Ⅱ中的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。本案中的窄吻鳄虽未列入《国家重点保护野生动物名录》，但属于《国际贸易公约》附录Ⅰ中的物种，故依法应认定为受我国刑法保护的珍贵动物，走私窄吻鳄即为走私珍贵动物。至于如何确定量刑标准，不影响罪名的成立。被告人王天尖的辩护人关于本案不构成走私珍贵动物罪的辩护意见不予采纳。

4.关于起诉指控本案走私珍贵动物属情节特别严重是否成立的认定问题。首先，根据我国刑法第一百五十一条第二款的立法本意，只要实施走私珍贵动物的行为即可定罪，并处五年以上有期徒刑，情节较轻才处五年以下有期徒刑；情节特别严重即处无期徒刑或死刑。《走私案件应用法律解释》第4条虽然对认定一般情节、情节较轻和情节特别严重的数额或者数量标准分别予以细化明确，但由于本案的走私对象窄吻鳄在该解释附表中没有可作为参照标准的同属或同科动物；该解释附表中的扬子鳄与窄吻鳄虽同目，但不同属不同科，故依现行立法及司法解释，走私窄吻鳄缺乏认定情节特别严重或情节较轻的数额及数量标准。其次，窄吻鳄虽然属于《国际贸易公约》附录Ⅰ列明的物种，但窄吻鳄中的古巴种群在公约中特别注明属于附录Ⅱ保护的物种，其珍贵程度远逊于其他种群的窄吻鳄。本案涉及的窄吻鳄未经鉴定属于何种种群，不能排除属于古巴种群的可能。综上，起诉指控罪名虽然成立，但认定本案走私珍贵动物属情节特别严重缺乏法律依据，不予支持。

5.关于被告人王江都、王天尖的辩护人提出的二被告人在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯的辩护意见。经查，虽然本案的实际货主尚未查清，但二被告人均系闯关走私行为的具体实行者，依法不能认定为从犯；二被告人在共同犯罪中分工配合，作用地位相当，二者之间亦无主从犯之分。故该节辩护意见不予采纳。

综上，福建省厦门市中级人民法院认为，被告人王江都、王天尖为谋取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，运输《国际贸易公约》保护的珍贵动物窄吻鳄入境，数量高达102条，其行为已构成走私珍贵动物罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控情节特别严重无法律依据，不予支持。本案系共同犯罪，二被告人在共同犯罪中分工配合，作用相当，不宜区分主从犯。王江都案发后虽自动投案，但未如实供述自己的主要犯罪事实，不应认定为自首。鉴于二被告人因受他人蒙骗而对走私对象发生错误认识，主观上不明知其非法运载入境的货物并非海鲜而是珍贵动物窄吻鳄，根据相关司法解释的规定，虽不影响定罪，但可从轻处罚。依照刑法第一百五十一条第二款、第二十五条、第六十四条，最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条、最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条之规定，判决如下：一、被告人王江都犯走私珍贵动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；二、被告人王天尖犯走私珍贵动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；三、扣押在案的被告人王天尖所有的作案工具“三无”木质小渔船一只、诺基亚1100手机一部以及窄吻鳄102条（其中2条为死体）均予以没收。

宣判后，控辩双方均未提出抗诉或上诉。