薄易震合同诈骗案

本案关注点：对于彩票销售人员“空打彩票”类犯罪如何定性，在目前的审判实践中标准不一，刑事立法上也未对这类行为单列罪名进行规制。本案中公诉机关以挪用资金罪提起诉讼，而审判机关从行为实质及立法本意出发，将被告人“空打彩票”的行为定性为其与体彩中心形成彩票的买卖合同关系的过程，在此过程中，被告人意在以非法占有为目的，且不履行支付钱款的义务，符合合同诈骗罪的犯罪构成。

薄易震合同诈骗案

　　1999年11月，天津市体育彩票管理中心（以下简称体彩中心）与李某某签订05055体育彩票销售点的“代理传统型电脑体育彩票销售点”的合同书。2000年8月至2005年2月，李某某与薄易震口头协议，约定由薄易震负责该销售点的彩票销售及销售数据上传工作，并由薄易震将销售款通过体彩中心给李某某开办的交款卡存入指定银行账户。期间，薄易震利用销售彩票的便利条件，多次为自己购买彩票不付款，并以承诺日后还款要求体彩中心电脑结算员杨某为其修改欠款数据、维持系统开机，后虽补交部分欠款，但仍给体彩中心造成71万余元经济损失。后经被害单位报案，公安机关将被告人薄易震抓获归案，被告人薄易震在被检察机关取保候审期间脱逃，2011年11月25日，被告人薄易震主动到公安机关投案，如实供述了自己所犯罪行。审理期间，被告人薄易震主动退还赃款30万元。公诉机关认为，被告人薄易震的行为构成挪用资金罪，要求依照《刑法》第272条的规定判处。辩护人认为，被告人薄易震的行为不符合挪用资金罪的构成要件，其与体彩中心应为民事债权债务关系。　　
天津市南开区人民法院于2012年8月20日作出（2012）南刑初字第061号刑事判决：一、被告人薄易震犯合同诈骗罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金10万元；二、退交的赃款30万元发还天津市体育彩票管理中心。宣判后，被告人薄易震未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。
　　法院生效裁判认为：公诉机关指控被告人薄易震犯挪用资金罪。我国《刑法》中的挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。其构成要件是：1.侵犯的客体是公私财产所有权，即“本单位”的资金。2.客观方面表现为利用职务上的便利，擅自动用本单位资金归个人使用或者借贷给他人的行为。3.犯罪主体为特殊主体，即非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员。4.主观方面为直接故意。本案中，体彩中心为事业单位，其通过签订代理销售合同的方式，和李某某形成委托代理关系，这种委托代理是平等的民事主体之间的经济行为，不是人事隶属和聘用关系，即受体彩中心委托经营彩票销售站的李某某不属于体彩中心的工作人员，由李某某个人口头雇用的被告人薄易震更不是体彩中心的工作人员，所以被告人薄易震对于挪用资金罪主体不适格。在客观行为上，薄易震实施犯罪行为确实利用了工作的便利，但应与“职务上的便利”严格区分。“职务上的便利”一般是指行为人利用自己在本单位所具有的一定职务，如董事、监事、经理、会计等，并因这种职务所产生的方便条件，即管理、经手本单位财物的便利。而被告人薄易震并非体彩中心的工作人员，自然不存在“职务上的便利”，故不符合挪用资金罪的行为特征。挪用资金罪在主观方面只能由直接故意构成，即明知是本单位的资金而挪用，目的是非法暂时取得本单位资金的使用权，一般是准备以后归还的。被告人薄易震明知自己没有支付价款的能力而空打彩票，在主观上虽是直接故意，但其对彩票是非法占有的目的，并非挪用，亦不符合挪用资金罪的构成要件。综上，被告人薄易震的主体条件、主观方面及客观行为均不符合挪用资金罪的犯罪构成。被告人薄易震为了中奖，多次为自己大量空打彩票的行为，实质是与销售彩票的体彩中心形成彩票的买卖合同关系的过程。在这一过程中，被告人薄易震明知自己没有能力支付价款而为自己空打彩票，并且在获得彩票后，也未实际履行支付钱款的义务，从而给体彩中心造成严重经济损失。其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实或隐瞒真相的办法，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。主要特征是：1.侵犯的客体是经济合同管理制度和公私财物的所有权。以签订、履行合同为形式而实施犯罪，它违背了诚实信用原则，破坏了社会主义市场经济秩序；2.客观方面表现为在签订、履行合同过程中，行为人采用了《刑法》第224条规定的5种情形之一的行为；3.主体是一般主体，包括个人和单位；4.主观方面由故意构成，并具有非法占有对方当事人财物的目的。被告人薄易震空打彩票的行为，与彩票发行人形成一种特殊的买卖合同，被告人薄易震故意隐瞒真实情况，在完全没有履行能力的情况下，恶意投注，非法占有彩票而不履行支付价款的义务。其主观上具有非法占有彩票的故意；客观方面表现为在履行买卖合同的过程中，有隐瞒、欺骗之行为，获得彩票后不支付价款并在案发后逃匿；其行为侵犯的客体是彩票买卖的管理秩序和体彩中心对彩票销售款的所有权。所以，被告人薄易震的行为在主体身份、主观方面、侵犯客体及客观方面均符合合同诈骗罪的犯罪构成。将被告人薄易震的行为定性为合同诈骗，关键在于是否具备“在签订、履行合同过程中”这一要件，而在本案中，这一要件恰恰具有相当的隐蔽性和特殊性。将被告人薄易震与彩票中心之间的行为定义为买卖合同行为，以及将二者定义为合同双方，确实有别于我们对合同诈骗罪的一般理解。对于销售人员“空打彩票”类犯罪的定性，目前尚存争议。但是从立法本意考虑，合同诈骗罪被规定在《刑法》第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的第8节“扰乱市场秩序罪”之中，可见其目的不仅是保护公私财产所有权，也是为了保护国家合同管理制度和社会主义市场经济秩序。在现行刑法框架下，以合同诈骗罪对这种行为定性，一方面，体现了行为本身的财产利益性和市场交易性；另一方面，在客体上也体现了对市场秩序之法益保护。本案中，被告人薄易震能够主动投案，如实供述所犯罪行，积极退还部分赃款，并表示愿意继续筹措资金尽快弥补被害单位剩余损失，审判机关综合考虑“体彩中心”的实际损失及被告人薄易震实际获赃情况，决定对被告人薄易震予以从轻判处，适用缓刑。

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