钱琦与香格里拉饭店管理（上海）有限公司等著作权侵权纠纷上诉案

本案关注点：数码照片类摄影作品著作权权属的认定，应以数码照片的技术参数为起点与核心，审查原告的摄影设备、摄影情景等是否与技术参数相一致。赛事主办方对侵权作品进行颁奖公布、巡展、印刷成册等行为，构成著作权直接侵权，应当停止侵权。在获奖作品数量有限、原始照片容易提供、审查人员具有专业性、获奖作品使用范围较广且未支付使用费等事实要素下，赛事主办方对参赛作品不侵害他人著作权负有较高的注意义务。在第三人提交的参赛照片具有明显修改痕迹且不能提供原始照片的情况下，赛事主办方仍将该照片评为获奖作品并广为传播使用，显然未善尽该注意义务的，具有主观过错，应当承担赔偿损失的民事责任。

　　【裁判要旨】数码照片类摄影作品著作权权属的认定，应以数码照片的技术参数为起点与核心，审查原告的摄影设备、摄影情景等是否与技术参数相一致。赛事主办方对侵权作品进行颁奖公布、巡展、印刷成册等行为，构成著作权直接侵权，应当停止侵权。在获奖作品数量有限、原始照片容易提供、审查人员具有专业性、获奖作品使用范围较广且未支付使用费等事实要素下，赛事主办方对参赛作品不侵害他人著作权负有较高的注意义务。在第三人提交的参赛照片具有明显修改痕迹且不能提供原始照片的情况下，赛事主办方仍将该照片评为获奖作品并广为传播使用，显然未善尽该注意义务的，具有主观过错，应当承担赔偿损失的民事责任。
　　【案号】（20I2）浦民三（知）初字第297号；（2012）沪一中民五（知）终字第351号
　　【案情】
　　原告（被上诉人）：钱琦。
　　被告（上诉人）：香格里拉饭店管理（上海）有限公司（以下简称香格里拉上海公司）。
　　被告（上诉人）：香格里拉饭店管理（上海）有限公司北京分公司（以下简称香格里拉北京公司）。
　　被告：北京新浪互联信息服务有限公司（以下简称北京新浪公司）。
　　第三人：徐良。
　　原告持有一台Canon品牌、CanonEOS5DMarkⅡ型号、230106213序列号的照相机，持有一组藏民肖像摄影照片，并有原告与上述人物的合影，其中有一张一个藏族小女孩的面部特写照片。该组照片的技术参数信息显示，拍摄时间为2011年6月11日，照相机制造商为Canon、型号为CanonEOS5DMarkⅡ、序列号为230106213。原告于2011年8月8日在P0C0网站发布题为“201西藏之旅——人像”的一组摄影照片，其中的《转山路上的小女孩》即为上述藏族小女孩的面部特写照片。
　　三被告于2011年8月30日在新浪网旅游频道发布“2011‘我的香格里拉’摄影大赛活动介绍”一文，称其主办该摄影大赛，参赛照片须为参赛者独立完成的原创作品，2011年10月31日前将参赛照片及证明作品原创的相关信息上传至大赛官网，大赛不接受通过数字软件改变原始影像的作品，入围作品须提交原始数码照片，初选评出入围作品50个，2011年11月30日前从入围作品中评出获奖作品，参赛者同意主办方将获奖作品以任何方式公布和使用等。第三人获悉上述大赛后，从POCO网站下载了一张一个藏族小女孩的面部特写照片，取名“无邪的眸”后提交参赛。2011年11月21日，被告通知第三人“无邪的眸”照片已获入围奖，要求第三人提供原始数码照片。第三人向被告提交了“无邪的眸”照片光盘，该照片的技术参数信息中有软件AdobePhotoshopCS3Windows字样，并显示该照片修改于2011年11月23日。
　　2011年12月，上述署名第三人的《无邪的眸》摄影照片获得入围奖，并在大赛官网获奖公告中发布，后被收录于2012年1月制作的《2011“我的香格里拉”摄影大赛获奖作品选》及“2011‘我的香格里拉’摄影大赛”宣传片，还自2012年3月起在上海、广州的香格里拉酒店展出。该《无邪的眸》照片与原告主张权利的一个藏族小女孩的面部特写照片极为相同，两者仅存在外形上的细微区别，即原告主张权利的照片为长方形，《无邪的眸》照片为正方形且没有原告主张权利照片左右两侧边缘部分的内容。2012年4月18日起，原告与被告进行交涉，双方意见不一，原告遂提起本案诉讼。
　　原告认为，《无邪的眸》由其创作，其享有该摄影作品的著作权。三被告主办摄影大赛，明知第三人提供参赛的照片不属于原始照片，不仅未取消第三人参赛资格，反而将该照片评为获奖作品，并广为传播，此系放任侵权行为的发生和侵权后果的扩大，侵害了原告著作权，故请求判决：确认原告为《无邪的眸》的著作权人；被告向原告公开赔礼道歉、消除影响；被告赔偿原告经济损失及合理费用共56000元。
　　【审判】
　　上海市浦东新区人民法院经审理认为，《转山路上的小女孩》具有一定的独创性，属于摄影作品，受法律保护。原告提交的一组包括涉案照片在内的人物肖像摄影照片的技术参数数据所显示的照相机型号、序列号与原告持有的照相机相一致，该组照片未经相关图片修改数字软件处理，照片中的人物及照片背景具有同一性、连贯性，原告本人也曾在该组照片中出现，故原告有条件实际拍摄涉案权利照片，且其实际持有涉案权利照片的原件，再结合poco网上涉案照片发表中称该照片系原告拍摄的内容，可以认定原告为涉案照片的作者，享有涉案照片的著作权。
　　被控侵权照片《无邪的眸》系使用相关图片修改数字软件对涉案照片《转山路上的小女孩》进行了处理的照片，该种处理未对权利照片有任何实质性的改变，不构成新的摄影作品，属于剽窃涉案权利照片的复制品。因《无邪的眸》被冒用署名的事实经大赛活动而得以成立、延续，故三被告构成侵害署名权；因《无邪的眸》在大赛官网中发布，故三被告构成侵害信息网络传播权；因被告香格里拉上海公司、香格里拉北京公司将《无邪的眸》在酒店巡展并制作在影集及宣传片中，故该两被告构成侵害展览权、复制权、发行权。三被告主办摄影大赛，对获奖作品应不侵害他人著作权负有合理注意义务，《无邪的眸》的技术参数信息清晰表明该照片并非原始照片，信息中显示的照片的格式明显不对，且标有数字修图软件的信息，被告施以一般的注意力就能判定该照片系复制品，但却未给予注意，显属疏于履行合理注意义务，具有过失，导致原告照片被冒用署名、公开传播等后果，应当依法承担赔偿损失等民事责任。
　　综上，浦东新区法院判决：1.确认原告是摄影作品《转山路上的小女孩》的著作权人；2.三被告在新浪网旅游频道“2011‘我的香格里拉’摄影大赛”栏目主页面显著位置发布向原告赔礼道歉、消除影响的声明；3.三被告共同赔偿原告经济损失及合理费用共7000元；4.被告香格里拉上海公司、香格里拉北京公司共同赔偿原告经济损失及合理费用5000元；5.驳回原告的其余诉讼请求。
　　宣判后，被告香格里拉上海公司、香格里拉北京公司不服一审判决，提起上诉。
　　上海市第一中级人民法院经审理判决：驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　本案系因举办赛事活动引发的著作权侵权纠纷。本案具有以下争议焦点：1.原告是否系涉案数码照片的著作权人；2.当参赛作品侵犯他人著作权时，作为赛事主办方的被告是否构成侵权以及如何承担民事责任。本案的处理对赛事活动类著作权侵权纠纷具有一定的参考意义。
　　一、数码照片类摄影作品著作权人的认定
　　根据我国著作权法第十一条的规定，著作权属于作者，创作作品的公民是作者，如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织视为作者。
　　但数码照片客观上无法在照片上对拍摄者进行署名，故难以通过署名简便地认定作者。我国著作权法司法解释第7条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件等可以作为作者认定的证据。但数码照片具有易修改、易复制的特点，仅仅持有原始照片也难以认定其系作者。本案以数码照片的技术参数为审查的起点与核心，通过审查原告的摄影设备、摄影情景等是否与技术参数相一致，形成完整的证据链，对数码照片的著作权人进行了认定，具有一定的参考意义。
　　第一，以数码照片的技术参数为审查核心与起点。数码照片的技术参数系最直接反映摄影时间、摄影设备等摄影客观情况的数据，客观反映了摄影作品的创作过程，且该数据难以通过人为途径修改，是认定数码照片权属的核心要素。本案中，原告提供的涉案照片的技术参数显示于2011年6月11日上午10时23分至39分之间拍摄，照片的修改时间与拍摄时间相同，照相机制造商为Canon、型号为CanonEOS5DMarkⅡ、序列号为230106213,照片类型为CR2文件，大小为24.24MB，图像大小为5634×3753像素。
　　第二，审查原告的摄影设备、摄影情景是否与数码照片的技术参数相符合，以证明涉案照片是否系原告拍摄。本案中，首先，原告持有与该技术参数相对应的相机，即一台Canon品牌、CanonEOS5DMarkⅡ型号、230106213序列号的照相机，证明原告有拍摄涉案照片的物质设备条件。其次，原告提供了包括涉案照片在内的一组照片，该些照片内容均系容貌、服饰等为藏族牧民模样的儿童及成年人的影像，有单人影像，也有多人合影影像，照片中人物的背景为蓝天白云下的雪域高原类地貌形状的空旷外景，该组照片中的人物、背景具有同一性、连续性，并有原告与上述人物的合影，证明原告有拍摄涉案照片的地理条件与人物条件。
　　第三，审查涉案照片发表时的照片信息是否与技术参数相符。作品通常由作者进行首次发表，故首次发表的照片信息对作者的认定也具有较强的证明力。涉案照片于2011年8月8日发表在POCO.CN网站的cioppino的POCO空间上，照片在标题名称为〔摄影作品〕2011西藏之旅-人像01〔精〕，该张照片下方有“发表日期：2011-08-08;摄影器材：〔相机〕佳能（CANON）Eos5DMarkⅡ;拍摄地：西藏；作品类别：人像摄影等内容”。该网站上发表了包括原告主张的涉案照片在内的多幅照片，照片同样具有内容上的一致性与连贯性，且照片记载的发表日期在拍摄日期之后，摄影器材也与技术参数中的器材相符合，可以佐证原告系涉案作品的摄影师，系涉案作品的作者。
　　二、赛事主办方构成著作权直接侵权的认定
　　（一）侵权作品来源与著作权侵权的关系
　　本案赛事主办方辩称，参赛作品来源于参赛者，而非赛事主办方，即使参赛作品系侵权作品，也是参赛者构成侵权，与赛事主办方无关，赛事主办方不构成侵权，也不承担侵权赔偿责任。赛事主办方的上述辩称意见在司法实践中非常普遍，反映的是侵权作品的后续使用方对侵权作品来源与著作权侵权关系的认识问题。该认识并不正确。
　　各国著作权立法都承认，基于著作权专有权利的绝对权性质，除非法律有例外规定，只要未经许可实施受专有权利控制的行为即构成直接侵权，主观过错并不构成直接侵权的必要条件，只影响赔偿责任的承担。著作权侵权认定围绕未经许可使用他人作品这一基本事实展开，问题的核心是作品的使用行为，即只要后续作品使用行为落入著作权法保护的专有权利控制的范畴，即构成著作权侵权，是否系侵权作品的源头方，与著作权侵权成立与否无关。试想，如果只有侵权作品的源头方才构成著作权侵权，则大量的“二手”、“三手”甚至“更多手”的后续作品使用行为将逃出法律的制裁，作品的著作权保护也将形同虚设。
　　（二）赛事主办方后续作品使用行为构成著作权直接侵权
　　摄影大赛活动涉及众多行为：征集参赛作品、对参赛作品进行评选、在大赛官网中发布署名的获奖作品以及将获奖作品印制影集、制作大赛宣传片并在相关酒店巡回展出。而是否构成著作权侵权，还须将上述行为与著作专有权控制的行为范畴进行逐一对照，若落入了行为范畴，则构成侵权，反之则不然。（1）征集与评选作品行为不涉及作品的使用，没有落入著作权专有权利控制的行为范围，不构成著作权侵权；（2）对获奖作品的署名，落入署名权控制的表明作者身份在作品上署名的行为范畴；（3）在网络上公布获奖作品并播放含有获奖作品的大赛宣传片，使公众能在个人选定的时间和地点获得作品，受信息网络传播权的控制；（4）将获奖作品在相关酒店巡回展出，受展览权的控制；（5）印制获奖作品影集、制作大赛宣传片，涉及印刷和电子拷贝获奖作品，系将作品制作一份或多份的行为，受复制权的控制；（6）以出售或赠与的形式向公众提供获奖作品影集，受发行权的控制。
　　因此，在赛事主办方上述使用作品行为不存在合理使用或法定许可的免责事由的情况下，侵犯了原告的署名权、信息网络传播权、展览权、复制权以及发行权，构成著作权的直接侵权行为。
　　三、赛事主办方就获奖作品不侵害他人著作权负有注意义务的认定
　　（一）著作权法中注意义务的内涵
　　注意义务系传统侵权法中的过错概念。过错自19世纪以来形成了主观过错说和客观过错说两大派别，主观过错说以行为人主观的意思或能力为依据来认定是否有过错，客观过错说以某种行为为标准来判定行为人有无过错。客观过错说建立了以注意义务为标准的过失检验方法。比较各国的司法实践，可以看出，大多数国家法律均采取客观标准来认定行为人的过失，即把行为人的行为与一个虚拟的标准行为进行比较，进而认定行为人有无过失。
　　注意义务，是指义务主体谨慎、小心地行为（作为或者不作为）而不使自己的行为给他人造成损害的义务。注意义务要求行为人在已经或应该预见到自己的行为已违反法律和道德的规定，已处于一种即将造成对他人损害的危险状态时，应采取合理的作为或者不作为排除此种危险状态。注意义务的内容包括注意义务的确立和注意义务的违反两个方面，前者探讨如何依据社会必要交易安全秩序之需要确立注意义务；后者在事实层面上研究危险避免的可能性，以及对可预见的危险是否有采取合理的预防措施加以避免。
　　我国著作权法并没有对注意义务进行规定，但注意义务却活跃于著作权侵权案件的司法实践中，具有非常重要的意义。著作权侵权中的注意义务是传统侵权中注意义务在著作权领域的具体适用。
　　（二）赛事主办方负有注意义务的确立及注意程度的分析
　　注意义务的确立探讨如何依据社会必要交易安全秩序之需要确立注意义务。基于正义的基本价值要求与社会安全稳定的基本需求，任何人都不应损害他人的合法权益，对他人造成损害的客观结果是注意义务产生的基础，没有损害必然不会存在注意义务。但是，有损害却并不必然导致承担责任的注意义务的产生。社会的发展依赖于人与人的交往与商品的交易，交往与交易必然会发生利益的冲突，故基于公平的基本价值要求与社会发展的需求，必须根据具体行为情形来确定注意义务是否成立，基本的判断标准系合理人即一个谨慎的、勤勉的、小心的人在相同情况下是否会实施该损害他人权益的行为。如果合理人不会实施，则注意义务成立，否则，注意义务不成立。而注意义务的认定从来离不开具体的案件事实，个案认定是基本原则，也是唯一的原则，需要对个案中作品及作品使用行为等事实要素进行具体分析。
　　本案中，因赛事主办方对大量参赛作品未发布、使用，故不会产生侵权后果，不负有相关注意义务。但对于获奖作品，因获奖作品需署名及在后期使用，客观上会对他人著作权产生侵害，故需要采用合理人的标准来检验本案被告是否负有注意义务。经审查，本案被告就获奖作品不侵害他人著作权负有较高程度的注意义务：
　　第一，从赛事主办方审查的作品数量方面而言，如果作品的数量越多，则审查作品所花费的经济成本越高，合理使用人对作品所负的注意义务程度就越低，极端的表现是使用人难以对海量的作品负有注意义务。但反之，当作品数量越有限时，使用人所负有的注意义务程度也越高。第二，从作品权属认定的难易方面而言，如果作品本身可以通过署名等简便的方法确定权属的，则合理使用人负有较高程度的注意义务；反之，则越低。第三，从审查人员专业性方面而言，如果就作品的审查系该方面的专业人员，则其因更容易发现作品侵权的可能性，故负有更高的注意义务。第四，从作品使用范围以及使用费用方面而言，如果作品的使用范围较广、支付的使用费较低或未支付，则使用人的获益较大，根据权利与义务相一致的原则，合理使用者所负有的作品侵权注意义务程度更高；从另一角度而言，作品使用对著作权人的损害也较大，依据损害后果与责任承担相一致的原则，使用者所负有的注意义务程度也较高。
　　（三）赛事主办方违反注意义务的认定
　　合理注意义务要求行为人能够预见到侵害他人著作权行为存在的可能，并且有能力加以避免，且实际上采取措施进行了避免，否则就不能认定为已履行了合理注意义务。本案中，赛事主办方违反了其负有的注意义务：
　　第一，主办方已经预见到参赛作品侵害他人著作权行为发生的可能性。主办方在大赛规程中明确规定，参赛照片须为参赛者独立完成的原创作品，参赛者应当提供证明作品原创的相关信息，入围作品须提交原始数码照片，大赛不接受通过数字软件改变原始影像的作品，参赛者保证不侵害第三方著作权等。以上规程表明，主办方已经注意到大赛可能会产生侵害著作权方面的问题，故预先制定了相关规程。如果严格执行该规程，可以认为主办方对参赛获奖作品的著作权已持谨慎态度，已较好地履行了合理注意义务。
　　第二，主办方有能力、有条件采取措施避免侵权。在涉案入围照片存在文件格式及作品尺寸与原始数码照片不符，以及技术信息中明确标明修图软件等数个“硬伤”情形下，参赛方施以一般的注意而非较高的注意就能发现，却未将问题照片排除在获奖作品外，以避免参赛者侵害他人著作权的行为，而仍“视而不见”地对入围作品进行评奖并广泛使用，显然未尽到合理的注意义务，主观上具有过错，应当承担赔偿损失的著作权侵权责任。
　　徐根华；郭杰
　　上海市浦东新区人民法院；上海市浦东新区人民法院

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