上诉人(原审被告):四川某电器公司

　　被上诉人(原审原告):孙某

　　原审被告:曲阜某工贸公司

　　案情简介

　　原审法院查明:孙某提交的《××音乐盛典——孙某》为盒装CD光盘,该光盘外包装彩封和盒面彩封均标有《××音乐盛典——孙某》,内有光盘两张,盘芯均标有《××音乐盛典——孙某北京演唱会》,系孙某的演唱会专辑,该专辑中录制有《拯救》等21首歌曲。该光盘由广东音像出版社出版,广东某文化传播有限公司、广东某音像制品有限公司专有发行,版权由北京某音乐娱乐有限公司、孙某工作室提供。孙某陈述从未授权任何人以内置音乐的形式使用上述歌曲。

　　2006年8月3日,曲阜市公证处出具了(2006)曲证经字第156号公证书。该公证书载明了孙某代理人王某于2006年8月3日上午在曲阜某工贸公司购买“长虹M828”型手机一部的整个过程,并载明了对该手机的验证过程。据公证书记载,手机的型号特征为长虹M828,IMEI码为358711000231316,调阅歌曲列表的过程为:打开手机开机键,屏幕显示开机画面后,显示“没有SIM卡”;按屏幕右下“多媒体”键,显示“多媒体”列表;选择“MP3播放器”,按屏幕左下“确认”键,显示“MP3播放器”画面;按屏幕左下“列表”键,显示“MP3列表”:《新浪试听看海》《新浪试听生如夏花》《新浪试听你到底爱谁》《新浪试听铃声2》《新浪试听铃声4》《新浪试听铃声3》《新浪试听铃声1》《新浪试听不再问》《新浪试听拯救》。北京市公证处于2006年8月30日出具的(2006)京证内字第09233号公证书所附照片显示了对“长虹绝代佳人M668”型手机同样的验证过程。经当庭操作,孙某代理人王某在曲阜市和北京市分别购买的上述两部公证封存的长虹手机中,内置歌曲的歌曲名称和顺序完全一致。

　　涉案长虹M828型手机,包装盒正面左上角标注有“长虹手机科技艺术品”字样,左下角标注有“炫丽影音M828”字样,右上角标注有“靓声靓影”字样;左侧面显著标注有“MP4视频摄录播放、MP3音乐播放器”等字样;右侧面标注有“制造商:四川某电器公司绵阳某通讯数码集团有限公司(研制)”“生产厂:深圳某移动通信有限公司”等字样;前侧面贴有长条形白色标签,标注有“MODEL:M828、MADEINCHINABYCHANGHONG”字样,并标注有条形码、S/N码、CMIIID、IMEI等号码,其标注的IMEI码为358711000231316(与手机内存中的IMEI码相同)。经当庭拆封、操作播放,其MP3播放器中的内置歌曲包含了涉案歌曲《拯救》。

　　另查明,2003年4月4日中华人民共和国信息产业部《关于进一步加强移动电话进网管理的通知》(信部电函[2003]128号)第六条规定:“目前,进网许可标志已经成为广大消费者鉴别移动电话真伪的有力手段,为保证鉴别的准确性,各移动电话机生产企业需及时、准确地向认证中心提交移动电话机IMEI号与进网许可标志对应关系。”同时查明,上述对应关系在“电信设备进网管理”网站(www.tenaa.com.cn)上可以进行认证,并且一个进网许可证的扰码,可以对应IMEI码的最后一位的0～9十个码,只要输入IMEI码的前14位便可查找到与进网许可证扰码的对应关系,对应关系的数量即为手机的实际产量。2008年10月10日,信息产业部电信设备认证中心出具了认鉴字(2008)第1514号证明函,内容为:经核查,截至2008年10月9日,我中心为四川某电器公司生产的M828型移动电话机提供进网许可标志共计82300枚;四川某电器公司对该82300枚进网许可标志上报对应关系为80016个。

　　还查明,曲阜某工贸公司系于2007年7月9日由曲阜市某电讯器材销售有限公司更名而来。

　　又查明,孙某于2008年8月3日向原审法院邮寄了起诉状。孙某为制止侵权行为共支付了4100元,包括在曲阜和北京分别购买长虹手机的费用和为此而支付的公证费。对于主张的律师费、差旅费等费用,孙某并未提交相应的票据。

　　原审法院认为,根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款的规定:“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人,但有相反证明的除外”。本案中,依据孙某提交的正版光盘《××音乐盛典——孙某》,可以确认孙某是该专辑中歌曲《拯救》的表演者。依据《著作权法》的规定,表演者享有表明表演者身份、许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品并获得报酬的权利。《著作权法实施条例》第五条第(二)项规定:“录音制品,是指任何对表演的声音和其他声音的录制品。”手机内存卡属于上述录音制品之列。

　　涉案长虹M828型手机上贴有进网许可证及白色标签,白色标签上标注有“MODEL:M828、MADEINCHINABYCHANGHONG”字样,包装盒上也标注有“制造商:四川某电器公司绵阳某通讯数码集团有限公司(研制)”“生产厂:深圳某移动通信有限公司”等字样,进网许可证上的扰码与IMEI码相对应,四川某电器公司未提供证据证明上述标志是伪造的,据此足以认定是四川某电器公司生产了涉案手机。孙某提交的涉案手机是经公证程序从合法渠道、从不同地区购买的长虹手机,手机中的内置歌曲名称和顺序完全一致,四川某电器公司未能提交证据证明有第三人未经其同意将涉案歌曲内置于涉案手机中,故应认定涉案歌曲系由四川某电器公司内置于涉案手机内存卡中。经当庭比对涉案手机内置歌曲《拯救》与孙某提供光盘中的歌曲《拯救》,两者在节奏、演唱者上均一致,且四川某电器公司没有证据证明涉案歌曲有合法来源,故应认定涉案手机内置歌曲《拯救》与孙某提供光盘中的歌曲《拯救》系出自同一音源。

　　四川某电器公司为了在更大范围内向用户提供服务,以增加手机的销售竞争力,通过将涉案歌曲内置于手机内存卡中的方式,将涉案歌曲复制后提供给手机用户。涉案型号手机的包装盒上显著标注有“MP3音乐播放器”字样,任何一部涉案型号手机的用户,在菜单的指引下选择“MP3播放器”后,都可以播放孙某演唱的涉案歌曲《拯救》。虽然存储、播放歌曲不是手机的主要功能,但由于四川某电器公司的这种复制行为,扩大了涉案歌曲的传播空间,增加了接触涉案歌曲的人数,势必会影响孙某以其所认可的方式使社会公众接触涉案歌曲,进而会影响孙某的合法收益。四川某电器公司的上述行为既不属于合理使用,也不属于法定许可,其对涉案歌曲进行内置复制未经过孙某的合法授权,未表明孙某的表演者身份,亦未向孙某支付报酬,主观上存在过错,客观上侵害了孙某的表明表演者身份权、复制权、发行权及获得报酬权,故应承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。

　　对于曲阜某工贸公司而言,其系具备合法经营资格的手机零售商。孙某提交的在全国不同城市购买的长虹手机相互印证,能证明涉案歌曲系由生产厂商内置,曲阜某工贸公司并未参与在涉案型号手机中内置涉案歌曲的行为,主观上没有过错,其不应承担赔偿经济损失的责任,但应承担停止销售侵权手机的责任。

　　关于损害赔偿额的计算,孙某要求四川某电器公司赔偿经济损失及为调查侵权行为和起诉所支出的合理费用共计23万元,提交了金额为4100元的费用票据和(2006)京证内字第14813号公证书。原审法院认为,4100元的费用包括在曲阜和北京分别购买长虹手机的费用和为此而支付的公证费,属于孙某为制止侵权行为所支付的合理开支,应予支持。(2006)京证内字第14813号公证书载明在网上孙某演唱歌曲的下载价格为4元/首,但这并不能证明市场上涉案歌曲的价格即为4元/首,且本案不是侵犯信息网络传播权纠纷,故该公证书不能证明孙某因侵权所受到的损失和四川某电器公司因侵权所获得的利益。故对本案的赔偿数额,只能根据四川某电器公司侵权行为的情节酌情确定。孙某作为我国知名的歌手,具有相当的社会影响力,仅就(2006)京证经字第14813号公证书附件第8页记载:约有114000项符合“孙某”“铃声下载”的查询结果。为了威慑和遏制侵权行为,符合加强知识产权保护的法律精神,综合考虑本案侵权行为的性质、情节、侵权手机的产量,以及行为人的主观过错、因侵权产生的后果、歌手和歌曲的社会影响力等因素,确定赔偿数额为13万元为宜。

　　综上所述,孙某作为涉案歌曲《拯救》的表演者,享有表演者权。四川某电器公司未经孙某合法授权,出于商业目的,在其生产销售的手机中复制歌曲《拯救》,侵犯了孙某所享有的表演者权中的财产权和人身权,应当承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。曲阜某工贸公司销售了侵权手机,亦应承担停止销售的责任。故对孙某要求曲阜某工贸公司立即停止销售涉案手机;四川某电器公司立即停止对涉案歌曲之表演者权的侵害,对于涉案机型尚在架手机,收回并删除涉案歌曲,未经孙某许可不得复制、发行涉案歌曲,向孙某公开赔礼道歉的诉讼请求,予以支持。对于孙某要求四川某电器公司赔偿其经济损失23万元的诉讼请求,予以部分支持。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条,《中华人民共和国著作权法》第三十七条第一款(一)项、(五)项,第四十七条第一款(三)项,第四十八条第一款,《最高人民法院<关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第七条第二款、第二十八条之规定,判决:自本判决生效之日起,曲阜某工贸公司立即停止销售涉案“长虹M828”型手机;自本判决生效之日起,四川某电器公司立即停止对孙某表演者权的侵害,未经孙某许可,不得复制、发行涉案歌曲《拯救》,并对尚在架“长虹M828”型手机,收回并删除涉案歌曲《拯救》,限三个月内履行完毕;③自本判决生效之日起十日内,四川某电器公司在《中国音乐报》上发表声明,向孙某公开赔礼道歉(内容须经原审法院审核)。逾期不履行该义务,原审法院将在有关媒体上刊登判决书,费用由四川某电器公司负担;自本判决生效之日起十日内,四川某电器公司赔偿孙某经济损失包括诉讼合理支出共计13万元;⑤驳回孙某的其他诉讼请求。案件受理费4750元,由孙某负担1342元,四川某电器公司负担3408元。

　　上诉人四川某电器公司不服上述判决,向本院提起上诉,请求撤销原审判决,驳回孙某的全部诉讼请求,上诉费由孙某承担,其理由如下。

　　(1)原审判决认定事实不清,且部分错误。

　　原审判决认定孙某是涉案歌曲《拯救》的表演者,享有表演者权错误。《××音乐盛典——孙某》的CD光盘由广东音像出版社出版,广东某文化传播有限公司、广东某音像制品有限公司专有发行,版权由北京某音乐娱乐有限公司、孙某工作室提供,四川某电器公司认为歌曲《拯救》的演唱者虽然是孙某,但其表演者权应当由该演唱会的演出单位享有,或者是由该专辑的版权单位享有,原审判决仅仅以该光盘由“孙某”的署名就认为孙某是歌曲《拯救》的表演者权权利人,显然错误。

　　原审判决认定四川某电器公司涉案手机的内置歌曲《拯救》侵犯了孙某的表演者权错误。原审法院并未对四川某电器公司涉案手机的内置歌曲《拯救》与孙某演唱的歌曲《拯救》进行科学的鉴定,而是采取主观的比对方式就认为二者一致,缺乏客观性。

　　③原审法院判决四川某电器公司赔偿损失13万元缺乏依据,明显过高,显失公平。涉案手机主要的价值、功能是通信,不在于听放手机中的歌曲,四川某电器公司也并非以内置该歌曲为营利手段,而且四川某电器公司早在2006年12月25日就对在销和库存产品全部删除涉案歌曲,生产的手机停止内置该歌曲,尚未造成任何社会负面影响。原审判决没有考虑这些客观因素,仅按照信产部进网许可证来认定涉案手机销量,也未参照国家版权局对表演者权合理使用费的相关规定,而是主观臆断认为13万元赔偿费用合理就予以支持,有失公平。

　　(2)原审判决适用法律错误。

　　由于四川某电器公司涉案手机的内置歌曲《拯救》并未侵犯孙某的表演者权,因此,原审法院依据相关规定,判决四川某电器公司停止侵权、赔礼道歉并承担赔偿责任错误。

　　被上诉人孙某答辩称:四川某电器公司的上诉理由没有事实和法律依据。涉案曲目由孙某表演,孙某当然享有表演者权,是法定的权利。庭审中对手机内置曲目与孙某演唱的曲目进行了客观比对,四川某电器公司认为没有进行科学鉴定没有事实依据。③原审判决确定赔偿13万元数额偏低。

　　上诉人四川某电器公司二审提供以下新证据:(2006)淄民三初字第59号民事调解书复印件,用以证明四川某电器公司已经就《拯救》歌曲支付了合理对价。孙某对该证据的真实性、合法性没有异议,但认为该调解书仅仅涉及长虹M688型号手机,缺乏与本案的关联性。经查,该调解书仅仅涉及“长虹M688”型号手机内置歌曲的事实,与本案无关,孙某异议成立,本院不予采信。

　　本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。

　　本院认为,本案当事人争议的焦点问题是:原审判决认定事实是否正确。包括孙某是否对涉案曲目享有表演者权;四川某电器公司是否侵犯了孙某的表演者权;原审判决确定的赔偿数额是否适当。原审判决适用法律是否正确。

　　(1)关于原审判决认定事实是否正确问题。

　　关于孙某是否对涉案曲目享有表演者权问题。当事人对孙某提交的正版CD光盘《××音乐盛典——孙某》没有异议,该证据的证明力足以确认。该正版CD系孙某演唱会专辑,该专辑中录制有《拯救》等21首歌曲,该正版CD明确记载了“孙某北京演唱会”等内容,《拯救》的演唱者为孙某的事实足以认定。《中华人民共和国著作权法》第三十七条规定表演者对其表演享有表演者权。四川某电器公司关于《拯救》歌曲的表演者权应当由演唱会的演出单位或者是由该专辑的版权单位享有的主张缺乏法律依据。原审判决认定孙某享有《拯救》的表演者权是正确的。

　　关于四川某电器公司是否侵犯了孙某的表演者权问题。孙某陈述从未授权任何人以内置音乐的形式使用《拯救》歌曲。被控侵权长虹M828型手机的MP3播放器中内置了《拯救》歌曲,原审法院当庭比对了被控侵权手机内置的《拯救》与孙某正版CD中的同名歌曲,二者的节奏、演唱者均一致。且四川某电器公司并未依法提出对二者进行音源同一性鉴定申请。原审判决认定二者出自同一音源并无不当。四川某电器公司未经许可,复制孙某演唱的《拯救》歌曲于其生产的手机内,未表明演唱者身份,也未支付相关报酬,原审判决认定四川某电器公司侵犯了孙某的表演者权是正确的。

　　③关于原审判决确定的赔偿数额是否适当问题。原审判决综合考虑本案侵权行为的性质、情节、侵权手机的产量以及行为人主观过错、因侵权产生的后果、演唱者和歌曲的社会影响力等因素酌定四川某电器公司赔偿数额为13万元,并未依据被控侵权手机销量确定赔偿数额。在孙某不能证明其因侵权所受到的实际损失和四川某电器公司的违法所得的情形下,原审判决采取上述方式确定赔偿数额不违反法律规定。且四川某电器公司也未能提供有效证据否定原审判决确定的赔偿数额。因此,原审判决确定的赔偿数额是适当的。

　　(2)关于原审判决适用法律是否正确问题。

　　由于四川某电器公司的被控侵权行为侵犯了孙某表演者权的事实足以认定,原审判决依据相关法律规定判决四川某电器公司承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失等法律责任是正确的。四川某电器公司关于原审判决适用法律错误的主张不成立。

　　综上所述,上诉人四川某电器公司的上诉理由缺乏事实和法律依据,上诉请求不能成立,应予驳回。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定,判决如下:

　　驳回上诉,维持原判。

　　二审案件受理费2900元,由上诉人四川某电器公司负担。

　　本判决为终审判决。