广州市喀什图制衣有限公司诉广州市杰晖服装有限公司、朱固民侵犯著作权纠纷案

本案关注点：我国对于著作权实行的是自动保护和自愿登记原则，在作品登记程序中缺乏对独创性的实质审查。在侵犯著作权纠纷中，被告以著作权登记证书作为其享有原告作品著作权的依据或者是提出原告与被告各自享有著作权的抗辩时，法院不能据此直接认定，必须结合其他证据对双方作品的独创性以及其他记载事项予以严格审查。同时，在认定侵犯著作权时应当适用“接触”加“实质相似” 的原则，被告是否有接触原告作品的可能，应由原告举证证明。

广东省广州市中级人民法院
　　民事判决书

(2010)穗中法民三终字第106号

　　上诉人(原审被告)：广州市杰晖服装有限公司。
　　法定代表人：朱固民，总经理。
　　委托代理人：程跃华，广东三环汇华律师事务所律师。
　　上诉人(原审被告)：朱固民。
　　委托代理人：程跃华，广东三环汇华律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：广州市喀什图制衣有限公司。
　　法定代表人：卢创，总经理。
　　委托代理人：贺文华，广东格林律师事务所律师。
　　上诉人广州市杰晖服装有限公司（以下简称杰晖公司）、朱固民与被上诉人广州市喀什图制衣有限公司（以下简称喀什图公司）侵犯著作财产权纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院(2009)南法民二知初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　原审法院审理查明：2008年9月16日，广东省版权保护联合会向喀什图公司颁发“作登字：19-2008-F-1230号”著作权登记证书，作品名称为“09少女印花图案系列T恤（一）-（三）”，作品类型为美术作品，作者为余健超、余健屏，著作权人为喀什图公司，该证书记载的作品完成日期为2008年8月1日，作品登记日期为2008年9月16日。该证书所附“09少女印花图案系列T恤（一）目录”第39页为涉案图案，编号为SS090139158S。该图案为一少女上半身漫画形象，身体正面前方，头向左倾，眼睛紧闭成线状，上下嘴唇丰厚并相紧闭，颈戴项链，身穿有蝴蝶结的长袖衫，右手向上托起，手掌上方有一只蝴蝶和英文字母，身体右侧配有花朵图案。该图案与喀什图公司提交的作品底稿上的图案区别在头部的倾斜度不同，但两者人物的整体神态、动作及外观基本相同。底稿上的图案可辨认出有铅笔勾勒修改的痕迹，并有手写的“余健屏”和“2008.5.15”字样，庭审中余健屏确认该底稿是其所创作完成，在完成当天由其亲手在底稿上签具姓名及日期。将余健屏在庭审当场所画图案与喀什图公司提交的底稿图案相比对，两图案中的人物形象、姿态、饰物位置、形状等基本相同，虽然在某些细节方面有细微差别，但并不影响两幅图案的整体相似性。
　　根据（2009）云昆明诚证字第2094号《公证书》的内容，该处公证员与喀什图公司的委托代理人刘红斌于2009年3月10日上午10点，来到位于云南省昆明市明通商场2楼一间店铺（该店铺门头上写有：“2-A-047”、“名娅丽”等字样）。刘红斌以消费者的身份购买了四种类型的衣服共计87件，其中长袖T恤衫20件；背心6件；中长T恤衫13件；短袖T恤衫48件；并从该店当场取得付款收据一张、名片一张及“名娅丽”宣传画册原件一本。该处公证员随同刘红斌将上述衣服中的三十件运到公证处，由公证员助理对上述不同类型和图案的三十件衣服及衣服上的标签分别进行了拍照，并对上述三十件衣服进行封存并拍照。《公证书》证明与该公证书相粘连的付款收据复印件一份、名片复印件一份、“名娅丽”宣传画册中的部分图片复印件一份及上述衣服上的标签复印件一份均与喀什图公司留存的原件相符。所附照片与实际情况相符，照片底片保存于该公证处；上述三十件衣服封存后留存于喀什图公司处。
　　根据（2009）粤穗海证经字第5152号《公证书》的内容，该处公证员随喀什图公司的委托代理人黄子育于2009年3月13日下午十四时十六分，来到位于广州市番禺区南村镇兴南大道草堂南雅路19号3楼的“杰晖服装有限公司”。黄子育在该公司选购了服装一批，并通过现金和银行存款方式支付了货款，同时取得了该公司出具的《“名娅丽”发货单》二张、产品宣传册五本、写有银行账号的便条一张及名片一张，同时公证员对“杰晖服装有限公司”所在大楼外观进行了拍摄，共摄得照片二张。购买行为结束后，公证员对黄子育所购该批服装的整体外观进行了拍摄，同时在公证人员的监督下，黄子育在上述所购服装中选取十一件交公证人员保管，其余部分由黄子育带走。后公证人员对上述十一件服装、产品宣传册封面封底分别进行了拍摄，共摄得照片十五张。
　　根据（2009）粤穗海证经字第5153号《公证书》的内容，该处公证员随喀什图公司的委托代理人余健超于2009年3月16日下午十二时四十七分，来到位于深圳市东门“文华商场”二楼的“白马时装批发城”。余健超在“白马时装批发城”内门面标识有“飞儿文华二楼45号”字样的商铺购买了服装一批，同时取得了该商铺出具的单据及名片各一张。购买行为结束后，该处公证人员对余健超所购该批服装的整体外观进行拍摄，同时在公证人员的监督下，余健超在上述购得服装中选取十三件交公证人员保管，其余部分由余健超带走。后公证人员对上述十三件服装分别进行了拍摄，共摄得照片十五张。
　　庭审中杰晖公司和朱固民确认上述公证书的真实性，并确认该三份公证书记载的公证购买的服装均系其所销售的。
　　本案被控侵权服装为一件灰色女T恤，该T恤正面印有一少女上半身漫画图案，经比对，该图案与原告第SS090139158S号图案，从整体形态上观察无差别，两图案上的人物神态、动作及外观均相同。该T恤衣领上的标签印有被告的“名娅丽”注册商标及“MINGYALI”拼音字样，吊牌上标注的零售价为人民币158元。
　　2009年6月3日，广东省版权保护联合会向朱固民颁发“作登字：19-2009-F-0475号”著作权登记证书，作品名称为“名娅丽系列91329#-92132#”，作品类型为美术作品，作者为朱固民，著作权人为朱固民，该证书记载的作品完成日期为2008年5月7日，作品登记日期为2009年6月3日。该证书所附“名娅丽91372#”图案为涉案图案。该图案与喀什图公司公证购买的被控侵权服装上所印的图案一致。
　　杰晖公司和朱固民提交的《作品许可使用协议书》显示，朱固民将“名娅丽”系列图案的著作权自2008年6月初起许可给杰晖公司使用。
　　杰晖公司和朱固民提交的宣传画册封面印有“名娅丽”注册商标，封底标注有杰晖公司的公司名称、电话、地址和网址。该画册图片系由女模特穿着杰晖公司和朱固民所生产的女T恤在海边拍摄的照片组成，杰晖公司和朱固民称该照片是在广东省阳江闸坡用高倍数码相机照的，并提交冲印出来的纸质照片，该照片左上角标注有“2008-6-12”字样。杰晖公司和朱固民并向原审法院提交盖有“广州市红蝙蝠商标辅料”印章的函，内容为：“我行客户朱固民先生（广州市杰晖服装有限公司的法定代表人）曾于2008年6月5日委托我行制作‘名娅丽’宣传画册，我行于2008年6月25日向朱固民先生交付了画册。现因广州市杰晖服装有限公司涉及贵法院审理著作权纠纷一案，要求提供我行营业执照给法院。由于我行所租的经营场所是属于临时建筑，不能办理产权，故我行经营多年直到现在仍领取不了营业执照，为方便洽谈业务及收取款项，我行自行刻做了‘广州市红蝙蝠商标辅料’一枚印章（我行所在位置大部分商行都存在此情况）。当时在接受朱固民委托制作‘名娅丽’宣传画册也没向其说明此事，并以此‘广州市红蝙蝠商标辅料’的名义收取了制作费用。现因未能向法院提供我行营业执照，特向法院说明此情况。”庭审中杰晖公司和朱固民申请该商行经营者蔡勇（男，汉族。杰晖公司和朱固民提交的“广州红蝙蝠商标行”送货单有手写的日期2008年6月25日，客户为“杰晖服装厂”，产品名称为“广告册”，金额4062元。编号为02308936号的收款收据写有“兹收到杰晖服装有限公司制作‘名娅丽’品牌系列画册325本”，金额为4062元，该收据盖有“广州市红蝙蝠商标辅料”字样的印章。
　　杰晖公司和朱固民提交的编号为7004992号的加盖有杰晖公司公章的《收据》内容为：今收到重庆老郭货款21900元。杰晖公司并提交其“名娅丽”发货单一份，客户名称写着“重庆老郭”，日期写着2008年9月15日，金额为21900元。
　　杰晖公司和朱固民提交的广州市越秀区人民法院受理的李春诉杰晖公司和朱固民著作权权属、侵权纠纷四案的诉讼材料显示，该四案所涉图案与本案被控侵权图案并不相同。
　　国家工商行政管理总局向朱固民颁发编号为第3221617号的“名娅丽”注册商标，核定使用商品为第25类，包括服装、裤子等，注册有效期限自2004年1月14日至2014年1月13日止。
　　经当庭播放杰晖公司和朱固民提交的储存有杰晖公司和朱固民所称“名娅丽”系列图案的光盘，显示共储存十一幅图案，其中第02幅图案为本案被控侵权图案，该十一幅图案显示的形成时间均为2008年4月15日15时46分。朱固民称原始手画的纸质底稿给原设计师离职时带走了，朱固民将手画的底稿扫描进了电脑，现在朱固民只有留存电脑上的底稿，而且原始扫描的电脑也不在了，故只能提交保存有底稿的光盘。
　　杰晖公司和朱固民提交的2009年挂历有模特穿着被控侵权服装的图片，并标注有“广州市杰晖服饰有限公司名娅丽服饰”的字样。
　　根据喀什图公司提交的证据和喀什图公司陈述，喀什图公司针对杰晖公司和朱固民侵犯“09美少女印花图案系列”作品著作权的行为共提起10案（含本案）诉讼，共支出公证费1000元、律师费40000元、购买侵权商品费用10380元。
　　喀什图公司、杰晖公司和朱固民各方对广东省版权保护联合会的《复函》的真实性、合法性及关联性均无异议。
　　另查明，喀什图公司于2005年7月14日经核准成立，经营范围为生产、批发、零售：服装。杰晖公司于2008年8月12日经核准成立，法定代表人为朱固民，注册资本为人民币30万元，经营范围为生产、销售：服装；批发和零售贸易。
　　原审法院认为，喀什图公司主张著作权的“09年美少女印花图案系列”第SS090139158S号图案，属于美术作品。根据广东省版权保护联合会给原审法院的复函，该联合会对作品完成日期并不作实质性审查。故虽然喀什图公司提交的著作权登记证书上标注有作品完成日期，但并非是在作品完成当日进行登记的，喀什图公司有义务对其作品的实际完成日期作进一步的举证。
　　喀什图公司提交的涉案底稿上的图案可辨认出有铅笔勾勒修改的痕迹，并有手写的“余健屏”和“2008.5.15”字样，由于本案所涉喀什图公司主张权利的底稿图案与余健屏当庭现场作画所对应的底稿图案是一个系列的美术作品，创作者亦相同，经比对余健屏于2009年7月2日当庭所画图案，与喀什图公司提交的底稿图案除有一些细节方面有所不同外，整体形态、外观、笔划等均基本相同，余健屏在事隔一年多之后，仅凭记忆当场作画完成的图案与底稿图案基本相同，该行为已足以证明余健屏是喀什图公司主张权利的系列美术作品的作者。余健超将余健屏创作的图案经过电脑后期加工后用于著作权登记附件，而涉案底稿上的图案与喀什图公司用于进行著作权登记的图案基本相同，进一步印证了喀什图公司提交的著作权登记证书上记载的作者系余健超与余健屏的事实。根据我国《著作权法》第十一条第四款的规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”第十六条规定：“…有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。”喀什图公司已经完成对作品著作权方面的举证，证明的内容为喀什图公司的员工余健屏于2008年5月15日创作了涉案图案，属于职务作品，余健屏享有署名权，喀什图公司享有著作权的其他权利。杰晖公司和朱固民对上述事实予以否认，应由其承担提交相反证据予以证明的责任，但杰晖公司和朱固民并未提交相应的证据，对其抗辩意见不予采纳。由于喀什图公司享有的涉案作品的著作权尚处于有效期内，喀什图公司有权依照其享有的著作权提起诉讼。
　　杰晖公司和朱固民认为其所生产、销售的被控侵权产品上的图案是朱固民享有著作权的“名娅丽”系列美术图案，并提交于2009年6月3日取得的著作权登记证书予以证明，该证书显示的作品完成日期为2008年5月7日，作者及著作权人均为朱固民，同样根据广东省版权保护联合会给原审法院的复函，杰晖公司和朱固民应对其登记的涉案作品的实际完成日期进一步予以举证。
　　关于杰晖公司和朱固民提交的名娅丽系列图案的底稿光盘，由于该光盘上显示的11幅图案的形成日期均为同一时间，喀什图公司对其形成时间的真实性提出异议，杰晖公司和朱固民又没有提交原始手画的纸质底稿及原始扫描的电脑，亦未能提供原设计师出庭作证，考虑到电子数据存在可修改、可复制等不稳定性，原审法院对杰晖公司和朱固民该项证据的证明内容不予采信。
　　关于杰晖公司和朱固民提交的照片，虽然该照片的左上角均标注有2008-6-12的日期，但杰晖公司和朱固民是使用数码照相机拍摄该批照片的，杰晖公司和朱固民未能提交拍摄该批照片所使用的数码相机的品牌、型号，亦未提交储存该数码照片的原始数据资料，且喀什图公司提交的宣传画册上的图片也没有显示有拍摄时间，根据杰晖公司和朱固民提供的证人蔡勇的陈述，杰晖公司和朱固民交给蔡勇制作画册的照片是没有显示时间的。考虑到数码照片存在可修改性、可复制等不稳定性，杰晖公司和朱固民提交上述照片用于证明所拍摄的时间，不予采信。
　　关于杰晖公司和朱固民提交的宣传画册以及加盖有“广州市红蝙蝠商标辅料”印章的函件，由于该画册制作机构并未经过工商登记，亦没有领取相应的制作画册的资质证书，属于违法印刷，且该机构接受朱固民的委托，为朱固民制作宣传画册，双方之间存在利害关系，证人蔡勇只是单方陈述该宣传画册的制作过程及完成日期，但并未提交相应的证据予以证明。综上，原审法院对证人蔡勇证明该宣传画册于2008年6月25日完成的陈述不予采信。
　　关于杰晖公司和朱固民提交的《收据》及《发货单》，由于该证据均为杰晖公司和朱固民单方制作所形成，杰晖公司和朱固民亦未提交该买卖合同关系中的买方身份资料、合同、货物运输证明等资料进一步予以证明，喀什图公司对此提出异议，原审法院对杰晖公司和朱固民的该项证据不予采信。
　　关于杰晖公司和朱固民提交的补充证据1-3，用于证明案外人同样主张拥有“09美少女印花图案系列”著作权的事实。由于杰晖公司和朱固民提交的案外人李春的四幅“09美少女印花图案系列”作品与本案所涉作品并不相同，且李春的作品名称与喀什图公司的作品名称亦不相同，李春与杰晖公司和朱固民的诉讼正由广州市越秀区人民法院进行审理，与本案无关，原审法院对此不予处理。
　　关于杰晖公司和朱固民提交的“名娅丽”商标注册证，由于该商标图案与涉案图案并不相同，不能证明杰晖公司和朱固民从2004年已开始使用“名娅丽”系列图案的事实，原审法院对杰晖公司和朱固民提交该项证据的证明内容不予采纳。
　　关于杰晖公司和朱固民提交的“名娅丽”2009年挂历及订货会宣传海报，原审法院认为，从形成的时间来看，该项证据无法证明杰晖公司和朱固民在喀什图公司公开涉案图案前已使用的事实，原审法院不予采纳。
　　综上，由于杰晖公司和朱固民所提交的证据均无法证明其在本案被控侵权服装上使用的“名娅丽”系列图案的作品完成与发表日期早于喀什图公司，应由杰晖公司和朱固民承担举证不能的法律后果。且朱固民直到本案诉讼过程中的2009年6月3日才向著作权登记机关进行“名娅丽”系列图案的著作权登记，而喀什图公司的著作权登记日期为2008年9月16日。即使喀什图公司无法证明其作品实际完成日期，在喀什图公司、杰晖公司和朱固民双方均无法对其主张的作品的实际完成日期予以证明的情况下，喀什图公司进行著作权登记备案的日期亦早于杰晖公司和朱固民登记备案的日期。由于经过比对，被控侵权服装上的图案与喀什图公司享有著作权的“09少女印花图案系列T恤（一）”美术作品中编号为SS090139158S的图案基本相同，而该被控侵权图案与朱固民进行著作权登记的图案相同。原审法院认定杰晖公司生产销售的涉案T恤使用的图案，复制喀什图公司涉案作品图案用于涉案T恤装潢，并销售这些侵权产品，由于杰晖公司作为专门从事服装生产、销售的公司，朱固民作为杰晖公司的法定代表人，均具有专业的商品经营管理经验，对其生产、销售的同类商品上使用图案的著作权情况更加了解，杰晖公司未在生产、销售过程中对相关著作权情况尽到审慎义务，侵犯了喀什图公司对该作品的复制权、发行权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。朱固民抄袭喀什图公司涉案作品，并将抄袭作品提供给杰晖公司用于所生产销售的商品，与杰晖公司构成共同侵权，应与杰晖公司承担连带赔偿责任。
　　由于杰晖公司和朱固民因侵权所获得的利益或者喀什图公司因被侵权所受到的损失均难以确定，原审法院根据喀什图公司的申请，综合考虑作品类型、侵权行为性质、后果、杰晖公司和朱固民的经营期间、规模等因素，酌情确定杰晖公司和朱固民应当赔偿的数额。
　　关于喀什图公司要求杰晖公司和朱固民在《广州日报》上赔礼道歉并消除影响的诉请。原审法院认为，杰晖公司和朱固民侵犯喀什图公司作品的复制权、发行权属于著作财产权范畴，而赔礼道歉、消除影响均是适用与人身权范畴的责任方式。故对于喀什图公司的该项诉讼请求原审法院不予支持。
　　综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款、《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第（六）项、第二款、第十一条第四款、第十六条第二款、第四十六条第（七）项、第四十七条第（一）项、第四十八条第二款、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条的规定，作出如下判决：一、广州市杰晖服装有限公司自本判决书生效之日起立即停止生产和销售侵犯广州市喀什图制衣有限公司“09少女印花图案系列T恤（一）”美术作品中编号为SS090139158S图案著作权的产品的行为。二、广州市杰晖服装有限公司自本判决书生效之日起十日内赔偿广州市喀什图制衣有限公司经济损失10000元。三、朱固民对第二项判决所确定的赔偿责任承担连带清偿责任。四、驳回广州市喀什图制衣有限公司的其他诉讼请求。如本案被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1175元，财产保全费570元，共计1745元，由广州市杰晖服装有限公司、朱固民共同负担。
　　判后，杰晖公司及朱固民不服，上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误，杰晖公司及朱固民不存在侵犯喀什图公司著作权的事实基础。1、从喀什图公司提供的证据来看，作品登记机关无法核查、核实喀什图公司登记的“作登字：19-2008-F-1230”印花图案的具体完成时间及作者，其初步证据的作用仅在于表明本案登记的作品至迟完成于2008年9月16日。2、喀什图公司在原审中称涉案印花图案于2008年10月以订货会的形式首次公开，但杰晖公司及朱固民从订货到该产品销售期间并无机会接触到涉案作品。杰晖公司及朱固民没有机会在生产销售涉案服装产品前接触喀什图公司的涉案印花图案作品。在喀什图公司的作品完成或首次公开时，杰晖公司及朱固民的产品已经大量生产销售。3、双方当事人均是参考电脑上公布的图案并结合自己的产品特点来设计的，因此两者在参考同样图案设计印花图案时会存在一定的相近似元素，但不必然表明两者存在相互抄袭、复制的情形；朱固民和杰晖公司的设计师主要是搜索和参考相关网站公布的图案完成创作的。4、喀什图公司员工现场作画并不能证明喀什图公司的涉案作品由其完成，更无法证明其完成时间。5、被控侵权产品上的图案与喀什图公司办理的著作权登记的图案并不相同，不存在复制。现请求二审法院依法撤销原审判决第一、二、三项，改判驳回喀什图公司的全部诉讼请求；一、二审的诉讼费用由喀什图公司承担。
　　杰晖公司及朱固民在二审中提交了以下证据：1、第3098753号“CUSTO”注册商标信息；2、http://www.custo-barcelona.com网站信息；3、http://www.chahua.org中国插画网站部分截屏；4、梁毅播画网网页；5、名雅时装厂裁床单。证据形式除了证据5有原件外，证据1-4均是打印的网页。杰晖公司及朱固民提交上述证据1和2是为了证明喀什图公司的作品图案存在商标侵权和搭便车的故意；证据3和4是了证明喀什图公司、杰晖公司及朱固民设计作品时所参考的网站图案；证据5是内部流程单据，是为了证明杰晖公司及朱固民早已于2008年8到9月已经裁剪被控侵权产品，用于生产和销售，不可能侵犯喀什图公司的著作权。喀什图公司对证据1的真实性无异议，但不认可与本案的关联性；对证据2、3、4的真实性均不予确认；对证据5的真实性不予确认，因为证据5是由杰晖公司及朱固民自行制作的。
　　喀什图公司答辩称：喀什图公司的著作权是整本登记的，册内图案不可能一天完成，完成时间有先后之分，全部作品完成整理成册也需要时间，因此印花图案的登记证书中的完成时间应该是早于作品登记时间。尽管杰晖公司及朱固民并未参加喀什图公司2008年10月的产品发布会，但由于在产品发布会前喀什图公司要对衣服进行印花加工，加工时间大约是2008年5月至9月，杰晖公司及朱固民通过不正当手段接触印花加工单位，从而获得涉案印花图案。被控侵权产品与喀什图公司涉案作品的图案是极其相似的，二者只存在非常细的差别，只能得出存在复制的结论。喀什图公司在原审时提交了余健屏的作品底稿，且余健屏亦当场仅凭记忆作画，其结果足以证明余健屏系作品的作者，若杰晖公司及朱固民持相反意见则应提出相反证据证明。综上，喀什图公司认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，尽管原审法院判决数额偏低，但仍尊重原审法院的判决，请求维持原判。
　　喀什图公司在二审中提交了以下证据：1、喀什图公司与广州市波希米亚专业摄影公司于2008年11月27日签订的平面制作合同、相应的2009年1月6日的收款收据和制作的画册，在制作的画册中包括了涉案的SS090139158S号图案。2、郭品丽、苏文革、石春杰、刘霞等人的书面证言，证明喀什图公司于2008年10月的订货会上发布了包括了涉案作品的衣服产品。3、证明、内部货物流转单、送货单和裁单明细表。以上全部证据是为了证明涉案作品已进入流通领域，杰晖公司及朱固民可以通过公开渠道接触。杰晖公司和朱固民对证据1的真实性予以确认。对证据2的真实性不予确认，且证人没有出庭，证据形式不合法。对证据3中内部货物流转单、送货单和裁单明细表的真实性予以确认，但同时认为，由于杰晖公司和朱固民也提交了形式相同的裁床单（证据5），因此从证据效力上而言，杰晖公司和朱固民提交的裁床单也应有同等的证据效力，真实性也应当予以认定，而从裁床单的日期上而言，喀什图公司上述证据所能证明其产品进入流通领域的时间均晚于杰晖公司和朱固民裁床单上注明的时间。
　　经庭审质证，本院对于当事人在二审提交证据的认证意见是：
　　一、关于杰晖公司和朱固民提交的证据，证据1和2只是案外人“CUSTO”注册商标的信息及相关网站，“CUSTO”注册商标所有人没有针对喀什图公司的涉案作品提起诉讼，证据1和2与本案没有关联性。证据3和4的证据形式是网页，真实性无法核实，且其网页内容与本案无关。证据5虽然有原件，但该部分证据根据杰晖公司及朱固民所称是其内部流程的单据，没有对外的销售单据予以对应，该部分证据可以由杰晖公司及朱固民自行制作并随时修改，且喀什图公司也不予确认，故无法证明被控侵权产品（含被控图案）在2008年8到9月已经生产完成和销售的事实。因此本院对于杰晖公司及朱固民在二审中提交上述全部证据不予采信。
　　二、关于喀什图公司提交的证据，证据1制作的画册中包括了涉案的SS090139158S号图案，本院采信喀什图公司提供的证据1作为本案的定案依据。证据2是证人证言，由于证人没有出庭作证，证据形式不符合法律规定，本院不予采信。证据3中内部货物流转单和裁单明细表为内部单据，可以由喀什图公司自行制作并随时修改，证据证明力弱；且证明、内部货物流转单、送货单和裁单明细表之间，不能形成一一对应关系，故本院不予采信。
　　经审查，原审法院经查明的基本事实有相应证据证实，本院予以确认。
　　另查明，喀什图公司与广州市波希米亚专业摄影公司于2008年11月27日签订了平面制作合同，委托该司为其制作宣传图册，图册中的服装产品上包括了涉案的SS090139158S号图案，喀什图公司在收到制作的图册后于2009年1月6日支付了制作的余款。
　　喀什图公司于2009年5月14日在原审法院立案起诉，提出的诉讼请求是：1、杰晖公司和朱固民立即停止生产和销售印有喀什图公司享有著作权的图案作品的T恤衫等产品，销毁库存侵权产品以及印花模具；2、杰晖公司和朱固民在《广州日报》上登文赔礼道歉，消除影响；3、杰晖公司和朱固民赔偿喀什图公司经济损失50000元以及为制止侵权支付的合理开支5000元，共计55000元；4、杰晖公司和朱固民共同承担本案诉讼费。原审法院于2009年5月25日将本案的应诉通知书、举证通知书等诉讼文书材料以及喀什图公司提交的起诉状副本、证据材料等向朱固民送达。
　　本院认为：将杰晖公司制造销售之服装产品上的被控图案与喀什图公司主张权利之美术作品对比，二者的人物形象从整体形态上基本无差别，人物轮廓及其动作、神态相同，因此原审法院认定二者图案基本相同，是正确的，本院予以维持。
　　诉讼中，喀什图公司为证明其享有著作权提交了相应证据，包括由作品的创作者当庭作画，这些证据均可证明其享有著作权，原审法院据此认定喀什图公司享有涉案美术作品的著作权，合法有据，应予维持。虽然喀什图公司提交的证据不能证明其在著作权登记证上记载的作品完成日期2008年8月1日是其涉案作品完成的真实日期，但由于喀什图公司在2008年9月16日进行了著作权登记，喀什图公司在登记时必须提交美术作品，可以认定喀什图公司最迟在2008年9月16日已经完成了涉案作品。
　　由于杰晖公司和朱固民在上诉中认为喀什图公司的证据只能证明其登记的作品最迟完成于2008年9月16日，并且认为双方当事人均是参考电脑上公布的图案并结合自己的产品特点来各自设计图案，因此杰晖公司和朱固民的上诉理由并不是否定喀什图公司享有涉案作品的著作权，而是认为朱固民享有被控图案的著作权，即认为被控图案与涉案作品是双方当事人各自享有著作权的作品，所以不存在侵权事由。故本案的争议焦点集中在被控图案是否是由朱固民自行创作并享有著作权的作品，以及被控图案是否是剽窃于涉案美术作品这两方面。
　　关于被控图案是否是由朱固民自行创作并享有著作权的作品，杰晖公司和朱固民提交了相应证据（包括一审的证据和二审中提交的中国插画网站部分截屏和梁毅播画网网页等），拟证明与喀什图公司涉案作品基本相同的被控图案由其自行创作完成。对此，本院认为，首先，杰晖公司和朱固民不能提交原始手画的纸质底稿、原始扫描的电脑、数码照片的原始数据资料。其次，杰晖公司和朱固民在诉讼中辩称底稿给原设计师离职时带走了，表明被控图案并非由朱固民本人所创作，也没有原设计师出庭作证，这与朱固民将被控图案作者登记为朱固民相矛盾。另外，杰晖公司和朱固民二审中提交的网页证据也无法证明其真实性和关联性。因此，杰晖公司和朱固民不能证明朱固民自行创作了被控图案。最后，喀什图公司诉至原审法院后，原审法院于2009年5月25日向杰晖公司和朱固民送达了起诉状副本、证据等诉讼文书和证据材料，此时朱固民已经知晓喀什图公司主张权利的涉案作品，其于2009年6月3日才将被控图案进行著作权登记，如此形成的著作权登记证书在本案中不能单独作为朱固民证明其享有被控图案著作权的依据。综上，杰晖公司和朱固民在一审和二审诉讼中提交的证据不足以支持其主张，不应认定朱固民享有被控图案的著作权。
　　以下将分析被控图案是否剽窃于喀什图公司的涉案美术作品。如前所述，经比对，被控图案与涉案作品基本相同，若被控图案完成于涉案作品之后，又有证据足以证实或者推定朱固民实际接触或者有可能接触在先完成的涉案作品，那么应认定被控图案构成剽窃。因此，完成涉案美术作品与被控图案孰先孰后、以及是否实际接触或者有可能接触，是判定本案争议的重要环节。
　　关于被控图案的完成时间，杰晖公司和朱固民在上诉中以名雅时装厂裁床单为依据主张其于2008年8月至9月前就已完成被控图案并用于生产和销售，本院在认证中不予采信，因此杰晖公司和朱固民的上述主张没有证据予以支持。同时，杰晖公司和朱固民提交的著作权登记证书上记载的“作品完成日期”2008年5月7日，也没有其他证据辅佐证明，故不应认定2008年5月7日为被控图案的实际完成日期。而公证保全被控产品的时间是2009年3月，因此从现有证据只能认定杰晖公司在2009年3月完成了被控图案并生产、销售了使用被控图案的服装产品，但没有证据证明杰晖公司和朱固民在此之前已经完成并使用了被控图案。
　　关于涉案作品的完成时间，根据前述内容，可以认定喀什图公司最迟在2008年9月16日已经完成了涉案作品。另根据喀什图公司在二审中提交的证据证明，喀什图公司在2009年1月委托他人制作了包含涉案作品的宣传图册，涉案作品在杰晖公司和朱固民2009年3月完成并使用被控图案前已经公开，杰晖公司与喀什图公司为同地域（广州市）的同业经营者，双方存在竞争关系，按经济活动中的生产经营常理，经营者会较密切地关注同行业竞争者的相关产品设计，尤其在有较多时尚因素的服装行业，同业竞争者的互相关注度较强，因此推定，朱固民和杰晖公司有接触在先完成的涉案美术作品的可能。
　　综上所述，朱固民没有证据证明其享有被控图案的著作权；喀什图公司最迟完成涉案作品的时间是2008年9月16日，公开涉案作品的时间最迟是2009年1月，均早于杰晖公司和朱固民在生产、销售的服装产品中完成并使用被控图案的时间2009年3月，即使扣除制作服装并流入市场的合理时间，仍可认定朱固民和杰晖公司有接触涉案美术作品的可能；而且被控图案与涉案美术作品对比基本相同。因此，朱固民剽窃了喀什图公司的涉案作品，并提供给杰晖公司在生产销售的服装中使用，有事实和法律依据，本院予以认定。
　　杰晖公司和朱固民用于杰晖公司的服装产品上的被控图案剽窃了喀什图公司的涉案美术作品，侵犯喀什图公司的著作权，应承担相应的法律责任。原审认定事实清楚，适用法律及处理得当，应予维持。上诉人的上诉请求和理由没有事实和法律依据，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本案二审案件受理费1175元，由上诉人广州市杰晖服装有限公司、朱固民共同负担。
　　本判决为终审判决。
　　

审判长郑志柱
　　代理审判员朱文彬
　　代理审判员刘婕
　　二Ｏ一Ｏ年十一月二日
　　书记员蔡健和

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