［案例要旨］

　　从预约和本约相区分的角度看，就业协议是一种预约，劳动合同则是为本约。若就业协议未就工作内容、劳动报酬、社会保险等劳动合同必要条款作出约定，则当事人只要诚信地履行了磋商义务，就应被视为适当履行了预约项下义务，无需承担违反预约的法律责任。预约具有独立契约效力，违反预约的法律责任应为违约责任，与缔约过失责任有着本质区别。未来立法应将预约合同纠纷作为独立的民事案件案由。

　　【案情简介】

　　上诉人（原审原告）上海A软件技术有限公司。

　　被上诉人（原审被告）陈某。

　　陈某原系大连某大学软件学院（以下简称“大连软件学院”）的学生。2010年9月16日，陈某与上海A软件技术有限公司（以下简称“A软件公司”）及大连软件学院签订《大连某大学软件学院本科生校外实习协议书》（以下简称《实习协议书》），协议约定A软件公司同意接收陈某在该公司处实习，实习期自2010年9月23日起至2011年6月30日止；实习期间，A软件公司向陈某支付实习补贴费每月1500元；陈某承诺于实习结束后与A软件公司签订为期三年的劳动合同，否则将赔偿A软件公司违约金18000元。同日，A软件公司、陈某又签订《服务期协议》，协议约定由A软件公司为陈某提供大型机软件技术培训，并承担相应培训开支，培训期限自2010年9月23日起至同年12月22日止；陈某承诺于培训期间服从A软件公司安排，并在A软件公司处服务三年，服务期限自2011年7月1日起至2014年6月30日止；同时，协议还对陈某违背服务期的情形作了相关约定。嗣后，陈某依约在A软件公司实习。2010年11月起，A软件公司将陈某派遣至上海花旗软件公司参与软件开发工作，直至实习期结束。陈某在上海花旗软件公司工作期间，A软件公司未派带教老师指导，也未对陈某等实习生进行培训。2010年11月15日，A软件公司、陈某及大连软件学院又签订《全国普通高等学校毕业生就业协议书》（以下简称《就业协议书》），协议明确陈某同意至A软件公司工作，A软件公司同意接收陈某；同年12月1日，陈某在该协议备注栏内写下“在实习结束后与甲方（即A软件公司）签订为期三年的劳动合同，否则将赔偿违约金18000元”的文字。2011年6月30日，陈某在A软件公司办理离职手续，期间陈某确认不与A软件公司签订为期三年的劳动合同。

　　后A软件公司诉至法院称，陈某拒绝来A软件公司工作，也未依约与A软件公司签订劳动合同，故请求判令陈某支付违约金18000元。

　　陈某辩称，其积极履行了相关协议约定的义务；A软件公司违反上述协议约定，将三个月的专项技能培训擅自更改为一个月的公司行政、业务流程培训，又将其派遣至上海花旗软件公司工作，工作性质完全不是课堂教学活动的延伸，违背了上述协议的目的和本意。A软件公司至今仍拖欠其实习补贴费1500元并拒付其加班费用。其曾与A软件公司商议劳动工资待遇，A软件公司提出给予其每月工资4000元，其认为该工资标准过低，并提出每月5000元至6000元的工资标准，A软件公司不同意，双方无法达成一致意见，故未能签订劳动合同。

　　【审判结论】

　　一审法院审理后认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。订立劳动合同，则应遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。《实习协议书》是A软件公司提供的格式文本，其中关于陈某应于实习结束后与A软件公司签订为期三年的劳动合同、否则应赔偿A软件公司违约金的内容显然加重了陈某的责任、排除了陈某自主择业的权利，亦违反了民事活动所应遵循的公平原则，该部分内容应属无效。《就业协议书》的备注栏内有关服务期承诺及违约责任等内容，同样有违公平原则，有损学生自主择业的权利，不能作为追究违约责任的依据。而《实习协议书》、《就业协议书》中对三年的劳动合同的工资待遇等具体内容未作明确约定，A软件公司、陈某因工资标准问题意见分歧，由此造成劳动合同未能签订，未能签订劳动合同的原因不能归责于A软件公司、陈某任何一方。因此，即便《实习协议书》、《就业协议书》中有关于服务期及违约责任的约定，陈某也不存在违约行为，据此原审法院遂判决：驳回上海A软件技术有限公司的诉讼请求。

　　二审法院审理后认为，无论是《实习协议书》还是《就业协议书》，其中均未对陈某的工资待遇、工作岗位等劳动合同最基本的条款作出约定。之后，双方因工资报酬等问题意见分歧，导致未能签订劳动合同，最终缔约未成不能归责于任何一方。据此二审法院遂判决：驳回上诉，维持原判。

　　【附录】

　　编写人：胡起达（民一庭书记员）

　　一审案号：（2011）浦民一（民）初字第27416号

　　二审案号：（2012）沪一中民一（民）终字第1191号

　　二审合议庭：孙卫（审判长）、沈卫兵、洪可喜（主审法官）