【案号】
　　一审：（2015）闵少民初字第2号
　　二审：（2015）沪一中少民终字第56号
　　【案情】
　　原告：罗荣耕、谢娟如。
　　被告：陈莺。
　　罗荣耕、谢娟如于2014年12月29日起诉至上海市闵行区人民法院称，其子罗新与陈鸾均系再婚，婚后未生育，陈莺以其患不孕不育症为由，与罗新协商以代孕方式生育子女。嗣后，陈莺与罗新采用购买卵子、由罗新提供精子、委托其他女性代孕的方式，于2011年2月13日生育了一对异卵双胞胎。两名孩子出生后即与罗新、陈鸾共同生活。罗新已于2014年2月7日因病去世。原告认为，罗新为两名孩子的生父，陈莺并非生母；代孕行为违法，陈莺与两名孩子之间未形成拟制血亲关系；罗荣耕、谢娟如作为祖父母，在孩子生父去世、生母不明的情况下，应由其作为监护人并抚养两名孩子，故请求确认其两人为两名孩子的监护人，陈莺将两名孩子交由其抚养。
　　陈鸾辩称，其与罗新结婚后，因其患有不孕不育症，故经夫妻协商通过购买卵子及委托代孕方式生育子女，两名孩子出生后即随其夫妻共同生活，罗新去世后则随陈鸾生活至今。陈莺认为，采用代孕方式生育子女系经夫妻双方同意，孩子出生后亦由其夫妻实际抚养，故应类推适用最高人民法院1991年7月8日的《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》（以下简称最高法院1991年函），视为夫妻双方的婚生子女；如无法认定为婚生子女，则基于其夫妻共同抚养孩子的事实，应认定陈莺与孩子已形成事实收养关系；如无法作出上述认定，则应在卵子母亲和代孕母亲两者中认定孩子的生母，在不能确定生母是否死亡或丧失监护能力的情况下，应驳回罗荣耕、谢娟如要求作为监护人的诉请。
　　闵行法院经审理查明，罗荣耕、谢娟如系夫妻，罗新系两人之子。罗新与陈莺于2007年4月28日登记结婚，双方均系再婚，再婚前，罗新已育有一子一女，陈莺未曾生育。婚后，罗新与陈莺通过购买他人卵子,并由罗新提供精子，采用体外授精一胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕，于2011年2月13日生育一对异卵双胞胎。两名孩子出生后随罗新、陈莺共同生活，2014年2月7日罗新因病去世后则随陈莺共同生活至今。审理中，罗荣耕、谢娟如提供了其在美国的女儿女婿出具的同意代为抚养孩子的承诺书。
　　另査明，经司法鉴定，不排除罗荣耕、谢娟如与两名孩子之间存在祖孙亲缘关系，排除陈莺为两名孩子的生物学母亲。
　　【审判】
　　本案一审的争议焦点为：代孕所生的两名孩子是否可视为陈莺与罗新的婚生子女?陈莺与其是否形成拟制血亲关系?陈莺是否享有法定监护权？
　　闵行法院认为，根据司法鉴定意见书，排除陈莺为两名孩子的生物学母亲，双方不存在自然血亲关系。原卫生部的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条明确规定禁止代孕，最高法院1991年函所指向的受孕方式为合法的人工授精，孕母为婚姻关系存续期间的妻子本人，本案中罗新与陈莺系在婚姻关系存续期间通过买卖卵子、委托第三方代孕方式生育子女，不符合上述司法解释的情形，故不适用该规定。陈莺既非卵子提供者，又非分娩之孕母，其请求认定以买卖卵子、代孕方式生育之子女为其婚生子女之主张，法院不予支持。
　　婚姻法确认的拟制血亲包括养父母子女关系和继父母子女关系。养父母子女关系的形成应当符合法律规定的条件并办理收养登记手续，本案中陈莺与两名孩子之间因欠缺法定的必备要件而不能成立合法的收养关系。拟制血亲关系必须依据法律规定加以认定，对于代孕过程中产生的基因母亲、孕生母亲、养育母亲各异的情况，养育母亲是否构成拟制血亲法律并无规定，亦不符合现行法律规定的拟制血亲条件。代孕行为本身不具合法性，难以认定因此种行为获得对孩子的抚养机会后双方可以形成拟制血亲关系，故认定陈莺与两名孩子之间不存在拟制血亲关系。
　　闵行法院依照民法通则第十六条之规定，判决支持了罗荣耕、谢娟如的诉讼请求。
　　一审宣判后，陈莺不服判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉。其主要理由为：1.代孕行为虽被禁止，但对因此所生子女的法律地位并无法律规定，根据最高法院1991年函的精神，血缘关系并非判断亲子关系的唯一标准，故不能排除委托方妻子能够成为孩子母亲，从而认定孩子为婚生子女的可能性。2.代孕行为的违法性并不导致孩子丧失应有的法律权利，也不导致陈莺必然丧失监护权。本案中陈莺事实上巳抚养了丈夫罗新与案外人所生之子女，可推定形成事实收养关系或有抚养关系的继父母子女关系。3.确定未成年人监护权归属应秉承子女利益最大原则，本案无论从双方的监护能力、孩子的生活环境、与孩子的情感建立、隔代教育之弊端等方面考虑，将监护权判归陈莺更有利于孩子的健康成长。综上，请求撤销原审判决，改判驳回罗荣耕、谢娟如的原审诉请。
　　被上诉人罗荣耕、谢娟如辩称，1.代孕不合法，故不能适用最高法院1991年函认定两名孩子为婚生子女，仅能视为罗新的非婚生子女。2.陈莺既非基因母亲，亦非代孕母亲，其与两名孩子不存在自然血亲关系；代孕行为本身违法，陈莺与两名孩子之间亦不形成任何一种拟制血亲关系。3.子女最大利益原则的适用应以严格
　　执行现有法律法规为前提，对监护能力、生活环境、情感建立、隔代教育之弊端等因素的考量只能在有监护资格的同顺位人员中才有比较之余地，而陈莺不具有监护资格。故请求维持原判。
　　上海一中院经审理査明，两名孩子的出生医学证明上记载父母为罗新、陈鸾，罗新、陈莺并为孩子申办了户籍登记。
　　上海一中院认为，本案的主要争议为代孕子女的法律地位之认定及其监护权归属，包括是否可视为婚生子女、是否形成拟制血亲关系及如何适用儿童最大利益原则。对于上述问题，我国法律目前没有明确规定。尽管如此，法院基于不得拒绝裁判之原则，仍得依据民法等法律的基本原则及其内在精神，结合社会道德和伦理作出裁判。
　　第一，关于代孕子女的法律地位之认定。
　　代孕子女的法律地位之认定首先涉及亲子关系的认定。我国婚姻法对亲子关系的认定未作出具体规定，司法实践中对生母的认定根据出生事实遵循分娩者为母原则，生父的认定根据血缘关系而作确定。本案中代孕所生的两名孩子的亲子关系，法律上的生母应根据分娩者为母原则认定为代孕者，法律上的生父根据血缘关系及认领行为认定为罗新。由于罗新与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故所生子女为非婚生子女。陈莺主张类推适用最高法院1991年函视为婚生子女，因该函针对的是以合法的人工生殖方式所生育子女的法律地位之认定，而代孕行为本身不具有合法性，故不符合类推适用之情形。
　　第二，陈莺与两名孩子是否形成拟制血亲关系。
　　关于是否形成事实收养关系的问题。我国收养法明确规定收养必须向民政部门登记方始成立，经补办公证而确认的事实收养关系仅限于收养法实施之前已经收养的情形，故本案中欠缺收养成立的法定条件；如按事实收养关系认定，实际上是认可了代孕子女的亲权由代孕母亲转移至养育母亲，这将产生对代孕行为予以默认的不良效果，故认定不成立事实收养关系。
　　关于是否形成有抚养关系的继父母子女关系的问题。根据法律规定，非婚生子女与婚生子女享有同等权利，故继父母子女关系的子女范围亦应包括非婚生子女。婚姻法第二十七条第二款关于有抚养关系的继父母子女关系的规定，系以是否存在抚养教育之事实作为拟制血亲形成与否的衡量标准。根据上述规定，其形成应同时具备两个条件：一是双方以父母子女身份相待的主观意愿；二是抚养教育之事实行为。缔结婚姻之后一方的非婚生子女，如果作为非生父母的一方具备了上述主观意愿和事实行为两个条件的，亦可形成有抚养关系的继父母子女关系。本案中陈鸾存在抚养其丈夫罗新之非婚生子女的事实行为，且已完全将两名孩子视为自己的子女，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系。至于该非婚生子女是否代孕所生，对于拟制血亲关系的形成并无影响。
　　第三，关于代孕所生两名孩子的监护权归属。
　　联合国《儿童权利公约》第3条确立了儿童最大利益原则，我国作为该公约的起草参与国和缔约国，亦应在立法及司法中体现这一原则。就本案而言，无论是从双方的年龄及监护能力，还是从孩子对生活环境及情感的需求，以及家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，将监护权判归陈鸾更符合儿童最大利益原则。
　　综上，上海一中院认为，陈莺与代孕所生的两名孩子之间已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用婚姻法关于父母子女关系的规定。罗荣耕、谢娟如作为祖父母，监护顺序在陈莺之后，其提起的监护权主张不符合法律规定的条件。同时，从儿童最大利益原则考虑，由陈莺取得监护权更有利于两名孩子的健康成长，故对陈莺的上诉请求予以支持。据此，依照民法通则第十六条第一款及第二款、婚姻法第二十七条第二款，及民事诉讼法第一百七十条第一款第(二）项之规定，撤销闵行法院之判决，改判驳回罗荣耕、谢娟如的原审诉请。