案情简介及诉辩主张

    上诉人（原审原告）：赵某华

    上诉人（原审原告）：朱某玲

    被上诉人（原审被告）：AS市政工程公司

    被上诉人（原审被告）：徐某松

    被上诉人（原审被告）：江西省TL工程公司（以下简称TL公司）

    被上诉人（原审被告）：秦皇岛市XD公司（以下简称XD公司）

    2011年3月27日徐某松、TL公司、XD公司向赵某华、朱某玲借款人民币3000万元，AS公司下属的AS市政工程公司德昌高速公司BP2合同段项目经理部对该笔借款承担担保责任。后因徐某松、TL公司、XD公司无力按期清偿借款，双方遂于2013年3月9日进行对账，确定徐某松、TL公司、XD公司截至2013年3月9日共计欠赵某华、朱某玲借款本金人民币2860万元，并自2013年3月10起按月息2%支付借款利息。2013年6月15日赵某华、朱某玲与徐某松、TL公司、XD公司及AS市政工程公司德昌高速公路BP2合同段项目经理部再次签订《还款协议书》，AS公司下属的AS市政工程公司德昌高速公司BP2合同段项目经理部继续承担该笔借款的担保责任。在此期间，即2013年8月29日徐某松再次向赵某华、朱某玲借款人民币100万元。因赵某华、朱某玲请求徐某松、TL公司、XD公司清偿借款本息未果，且AS公司亦未按约承担担保责任，以致酿成诉讼。

    赵某华、朱某玲上诉的理由及请求

    （1）AS公司成立的AS市政工程公司德昌高速BP2合同段项目经理部在徐某松、TL公司、XD公司出具的借条及本案借贷双方签订的《还款协议书》中均以担保人的身份加盖了印章，自愿为本案项下借款承担连带保证责任。虽然AS公司德昌项目部系AS公司成立的临时职能部门，根据《中华人民共和国担保法》的有关规定，该担保无效，但赵某华、朱某玲与徐某松、XD公司、TL公司之间的借款合同合法有效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”最高人民法院关于深圳发展银行广州分行信源支行与成都宗申联益实业股份有限公司等借款担保合同纠纷一案的请示的复函（2004年2月23日（2003）民四他字第28号）也规定人民法院在认定担保无效后应对担保人承担赔偿责任的范围作出判决。据此，原审判决在认定担保无效之后未对AS公司在本案中是否承担赔偿责任进行认定并作出判决，显然属适用法律错误。原审判决认定AS公司成立的AS市政工程公司德昌高速BP2合同段项目经理部对本案赵某华、朱某玲的借款本息承担的担保无效后，未按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，判决AS公司承担连带赔偿责任属于适用法律错误。

    （2）本案中，赵某华、朱某玲借款给徐某松、TL公司及XD公司时，徐某松是AS公司在江西省景德镇成立的鞍山市市政工程有限公司景德镇分公司的负责人，且AS公司项目部人员及徐某松还告诉赵某华、朱某玲该借款是用于AS公司中标施工的德昌高速等项目的施工之中，加之AS公司德昌项目部又提供了担保，正是因为以上原因赵某华、朱某玲才会将巨额款项借出去，据此，赵某华、朱某玲借款时自身不存在过错。相反，AS公司对其成立的内部机构AS市政工程公司德昌高速BP2合同段项目经理部未进行有效管理，先后两次在本案的借条及《还款协议书》上以担保人的身份加盖印章，故其在本案中存在重大过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，AS公司应对本案借款本息承担连带赔偿责任。

    （3）在二审庭审中，AS公司补充上诉理由如下：原审法院认定AS市政工程公司德昌高速BP2合同段项目经理部作为一个职能部门是错误的，该项目部有自己的印章，与分公司的特征相似。对赵某华、朱某玲而言，看到项目部有印章就认为其与独立的法人相同。

    综上，请求依法撤销原审判决第三项，改判AS公司对本案的借款本金及利息承担连带赔偿责任。

    AS公司二审答辩

    （1）AS公司对于借款及保证事实并不知情，且赵某华、朱某玲仅以一张借条无法证明借款事实存在。AS公司对于赵某华、朱某玲与徐某松之间的借款事实并不知情，也从未为徐某松提供过任何形式的担保。而赵某华、朱某玲仅以一张借条，没有其他证据佐证，无法证明借款事实的真实存在，因此AS公司对借款及担保的事实不予认可。

    （2）本案保证形式不合法，保证无效。《中华人民共和国担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”由此可见，书面的保证合同是担保合法有效的必要条件。本案中的保证并没有采取书面合同的形式，而仅以加盖印章替代书面合同。因此本案的保证形式不合法，该保证依法应当被确认为无效。

    （3）欠条上所载明的担保人不具有保证人的主体资格，该保证依法无效，由此造成的损失依法应由赵某华、朱某玲自行承担。赵某华、朱某玲所举证的欠条上载明的担保人为AS市政工程公司德昌高速公路BP2合同段项目经理部。《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”AS市政工程公司德昌高速公路BP2合同段项目经理部依法并不具有作为保证人的资格，且并没有得到AS公司给予的书面授权，因此该担保依法不能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条规定：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。”本案中，债权人即赵某华、朱某玲明知担保人的盖章是AS市政工程公司德昌高速公路BP2合同段项目经理部，该项目部系AS公司单位的临时职能部门，还以其作为担保人担保主债权，由此造成的损失依照法律规定应由赵某华、朱某玲自行承担。

    （4）本案保证超过保证期限，保证人不承担保证责任，赵某华、朱某玲无权向AS公司主张权利。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案中借条上约定的主债务履行期限为2011年8月27日，保证期限截止日期为2012年2月27日，而在保证期间内赵某华、朱某玲并未向AS公司主张权利，要求AS公司承担保证责任，依照法律规定，保证期限届满后保证人不再承担保证责任。

    （5）《还款协议书》系伪造，且担保人不具有担保资格，AS公司依法不承担责任。该加盖AS市政工程公司德昌高速公路BP2合同段项目经理部印章的《还款协议书》签订时间为2013年6月15日，但AS公司自2012年起已将该项目印章收回单位，AS公司也从未授权该项目部对外提供任何担保，并且该印章字迹与该项目部真实印章字迹存在明显差异，故该《还款协议书》事实上系伪造。同时，该项目部作为AS公司单位的临时职能部门，并不具有作为担保人的资格，因此《还款协议书》无效，且担保人依法不具有担保主体资格，AS公司依法不承担任何责任。

    （6）AS市政工程公司德昌高速公路BP2合同段项目经理部是AS公司设立的临时机构，不具备担保能力，该项目部与分公司没有任何关系。

    综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，AS公司依法不应承担任何责任，请求驳回上诉，维持原判。

    徐某松、TL公司、XD公司未做答辩。

    案件裁判及理由

    一审判决

    由徐某松、TL公司、XD公司在本判决生效后7日内偿还赵某华、朱某玲借款人民币2860万元，并自2013年3月10日起至履行完毕支付义务之日止，按月利率2%支付借款利息。②由徐某松在本判决生效后7日内偿还赵某华、朱某玲借款人民币100万元，并自2013年9月29日起至履行完毕支付义务之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率支付借款利息。③驳回赵某华、朱某玲的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费209820元，财产保全费5000元，共计214820元，由徐某松、TL公司、XD公司承担。

    理由

    本案系借款合同纠纷，徐某松、TL公司、XD公司虽未到庭参加诉讼，但赵某华、朱某玲提交借据、银行转账凭证、还款协议书等大量翔实、可靠的证据，足以证明借款事实存在，故对徐某松、TL公司、XD公司向赵某华、朱某玲借款本金2960万元（其中2011年3月27日人民币2860万元，2013年8月29日人民币100万元）予以确认。关于借款利息的计算问题，本案中赵某华、朱某玲与徐某松等约定的借款利率为月利率2%，未超过银行同期贷款利率的4倍，依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定应予支持；关于AS公司在本案中是否应当承担连带保证责任的问题，原审法院认为，根据我国担保法规定：“企业法人的分支机构，职能部门不得为保证人。”本案中项目部在借条及还款协议的担保人落款处盖章，而该项目部只是AS公司下设的临时职能部门，并不具有独立的法人资格，也没有法人的书面授权，故其担保无效，AS公司不承担连带保证责任。

    二审判决

    驳回上诉，维持原判。二审案件受理费247720元，由赵某华、朱某玲承担。

    理由

    本案二审的争议焦点为AS公司应否对徐某松、TL公司、XD公司尚欠赵某华、朱某玲的本案借款本息承担连带赔偿责任。对此，本院分析如下：本案中，在2011年3月27日的借条及2013年6月15日的《还款协议书》上加盖的是AS市政工程公司德昌高速BP2合同段项目经理部的印章。首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条之规定，企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。赵某华、朱某玲明知且应当知道保证人为AS公司的职能部门仍接受其提供的保证，因此造成的损失应由赵某华、朱某玲自行承担。本案应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条而非第七条之规定。其次，AS市政工程公司德昌高速BP2合同段项目经理部是为特定工程而设立的，未经工商登记注册为分公司，故其并非分公司。虽然该项目部有印章，但工程项目部印章通常为履行特定工程施工管理需要而刻制，其功能根据法人授权一般仅供项目管理和施工单位与业主、监理单位、设计单位联系工作、收发文件技术资料之用。除非法人授权，不具有对外担保之职能。因此，赵某华、朱某玲在明知且应知AS市政工程公司德昌高速BP2合同段项目经理部未取得AS公司的授权而提供担保的情况下，仍然接受该项目部为其借款提供担保，造成的损失应由其自行承担，AS公司对此并无过错。最后，赵某华、朱某玲上诉称徐某松是AS公司设立的景德镇分公司的负责人，且告知本案借款实际用于AS公司中标施工的德昌高速公路项目中。本院认为，徐某松虽为AS公司设立的景德镇分公司的负责人，但本案借条及《还款协议书》上并未加盖景德镇分公司的印章。赵某华、朱某玲提供的证据不能证明本案借款实际用于德昌高速公路项目中。相反，赵某华、朱某玲在原审提供的《承诺书》第八条载明“鉴于赵某华出借的资金系徐某松用于收购XD公司100%股权及位于秦皇岛市民族路190号、190-1号、190-2号、190-3号、194号、194-1号、194-2号、194-3号、192号一层至五层的房产，故XD公司同意将《借款协议书》中约定的担保方转为借款方并与其他承诺人一起作为该笔借款的共同债务人”，即使徐某松等向赵某华、朱某玲所借款项用于德昌高速BP2合同段项目中，本案借款也应由借款人偿还。相关借款人从德昌高速BP2合同段项目中获取的收益可以作为偿还本案债务的一般担保财产，但AS公司并非借款人也非合法的担保人，对保证合同无效也没有过错，故AS公司对本案借款不应承担民事责任。

  　

    本案涉及的主要法律条文

    《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”

    《中华人民共和国担保法》第五条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

    “担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”

    《中华人民共和国担保法》第十条：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

    “企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”

    《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”

    《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”