原告：冯义俊，男，55岁，住所地淮安市清河区承德北路丹桂苑。

　　被告：淮安市盛港起重机械有限公司，住所地淮安市港口路5号。

　　被告：淮安市淮港起重机械有限公司，住所地淮安市漕运西路108号。

　　原告冯义俊与被告淮安市盛港起重机械有限公司（以下简称盛港公司）委托代理合同纠纷一案，淮安市清浦区人民法院于2009年3月20日立案受理，于2010年9月19日作出（2009）浦民二初字第121号判决，盛港公司不服向淮安市中级人民法院提起上诉，因判决认定事实不清被淮安市中级人民法院发回重审。淮安市清浦区人民法院于2011年6月22日重新立案受理，原告冯义俊于2011年7月2日申请追加淮安市淮港起重机械有限公司（以下简称淮港公司）为本案共同被告，淮安市清浦区人民法院依法于2011年7月11日通知淮港公司作为被告参加诉讼。

　　原告冯义俊诉称：2001年9月28日原告与被告签订了一份委托代理销售协议书，约定被告委托原告销售其公司产品，同时约定了销售费用的提取比例和方式。协议签订后，原告依约为被告销售产品，前几年，被告基本上能按协议约定给付销售费用，但近年来，被告开始拖欠原告的销售费用，现共欠原告销售费用114.9万元，扣减原告从被告处的借款等费用，被告尚欠原告销售费用101.4万元，原告多次索要无果。请求法院判令两被告立即连带给付代理费101.4万元，并承担本案诉讼费用。

　　被告盛港公司辩称：（1）原告与盛港公司不存在委托代理合同关系，淮港公司与盛港公司是两个独立的法人，淮港公司和原告的合同对盛港公司没有约束力。淮港公司与盛港公司企业性质也是完全不一样的。淮港公司目前被吊销营业执照，处于清算阶段，而盛港公司仍处于正常的生产阶段，盛港公司与原告从未签订过任何委托代理协议。（2）盛港公司不是本案的适格被告。盛港公司与原告没有任何相互之间的合同关系，不是诉讼法律关系上的利害关系人。从原告的申请追加被告情况来看，也可以证明盛港公司不应该作为本案的被告。综上所述，应当驳回对盛港公司的诉讼请求。

　　被告淮港公司辩称：（1）淮港公司与盛港公司是两个独立的法人，淮港公司不是本案的适格被告，淮港公司与原告之间的纠纷应当另案诉讼解决，淮港公司不是本案的共同被告。（2）淮港公司在2007年12月14日被吊销营业执照后，已经终止营业，原告和淮港公司之间的销售代理合同已经终止。（3）淮港公司已经进入了清算程序，相关债权债务应当申报，因此原告主张的债权应当通过补申报程序申报，故应当驳回原告对淮港公司的诉讼请求。

　　淮安市清浦区人民法院经审理查明：

　　2001年9月28日，淮港机械厂（甲方）与冯义俊（乙方）签订协议一份，约定：甲方委托乙方从事产品、配件销售，双方协议如下：甲方同意乙方使用甲方的合同、名片、技术资料、财务帐号，乙方须对以上文件的保管和合法使用负责；甲方以出厂价向乙方提供产品（具体价格见附表），乙方按2.5%计提销售费用，超厂价部分甲方提取税收及管理费计25%，其余75%归乙方，甲方不负责乙方的其他任何费用；甲方负责产品的安装及售后服务，有关费用甲方自理；乙方销售甲方的产品时，必须有30%的预付款，余款（按出厂价）计算，提货时一次性付清，货款结算必须用支票结算。2006年6月18日，淮港机械厂名称变更为“淮安市淮港起重机械有限公司”。淮港公司为法人独资的有限公司，发起人为淮安市港务有限公司，法定代表人为孙正东，住所地为淮安市港口路5-1号，经营范围为10吨及以下吨位固定式起重机、带式输送机械、抓斗、人力三轮车制造、本公司产品售后服务。2007年12月14日，淮港公司被淮安工商行政管理局吊销营业执照。2011年3月15日，淮安市港务有限公司作出注销淮港公司的决定并成立了清算组，同日，淮安工商行政管理局对清算组成员作了备案，同年3月23日淮港公司在《扬子晚报》发出申报债权的公告。

　　盛港公司设立于2006年11月30日，法定代表人为孙正东，股东为魏群胜、王志宁、孙正东，住所地为淮安市港口路5号，经营范围为港口起重机、抓斗、皮带机、人力三轮车制造（经环保验收后方可运营）、安装、维修、销售。在盛港公司工商局档案中有港务公司于2006年11月12日出具的证明1份，载明：“本公司位于淮安市港口路5号的厂房、办公用房及土地无偿提供给淮安市盛港起重机械有限公司使用”。2008年8月28日，盛港公司出具变更证明1份，写明：原淮港公司于2007年12月1日更名为盛港公司，特此证明。该证明上盖有淮港公司和盛港公司的公章。盛港公司的网页简介上也写明：盛港公司前身为淮安市淮港起重机械厂，创建于1987年。

　　再查明：2004年4月23日，淮港机械厂与淮安榴园公司签订买卖合同一份，约定：“淮安榴园公司购买淮港机械厂11吨带载全程变幅固定式吊机4台（每台53万元），3m3电动抓斗4台（每台3万元），吊钢电子秤4台（每台2.5万元），预埋件2套（每套0.8万元），运费安装费2万元，检测费6万元。合同签订后，淮安榴园公司向淮港机械厂支付了预付款103.08万元，后因榴园公司原因，合同未履行完毕。2008年4月19日，淮港公司出具委托书，委托盛港公司全权处理上述未履行完合同的善后事宜。2008年5月7日，山东榴园新型水泥发展有限公司（以下简称山东榴园公司）与盛港公司签订关于淮安榴园吊机合同商谈纪要一份，内容为：……双方同意终止原合同；……供货商同意原合同已付预付款103.08万元，扣除供货商实际损失65.6万元，余款37.48万元作为新合同定金的一部分；双方同意签署新合同时，在付款方式等方面给供货商以优惠条件；双方同意本纪要作为新合同的附件，在签署新合同的同时，原合同终止。2008年8月1日，双方又签订了《关于淮安榴园吊机合同商谈纪要》修改意见，对《关于淮安榴园吊机合同商谈纪要》作了部分修改。2008年8月18日，盛港公司与淮安榴园公司签订买卖合同一份，约定：淮安榴园公司购买10吨带载全程变幅吊机6台（每台67.5万元），3m3电动抓斗6台（每台4.5万元），吊钩电子秤6台（每台1.5万元），运费安装费5万元，检测费12万元；预付50%（含已付款41.68万元），2台套交付后再付30%，提后4台套时付15%，余5%质保金在按照检验合格后12个月内一次付清；“关于淮安榴园吊机合同商谈纪要”、“商谈纪要修改意见”附后。淮安榴园公司在买受人栏盖章，盛港公司在出卖人一栏盖章，法定代表人一栏有孙正东签字，委托代理人栏有冯义俊签字。2006年8月23日，淮港公司（出卖人）与阜宁港物流公司（买受人）签订买卖合同一份，约定：“标的：8T抓斗起重机（型号GQ8，含2.3m3双索煤炭抓斗1只）1台，单价23.5万元，10月8日交货；出卖人送货；运输方式及到达站（港）和费用由出卖人负责……”合同出卖人栏盖有淮港公司公章，同时有冯义俊和孙正东的签字。2006年10月12日，淮港公司（出卖人）与联发港务公司（买受人）签订买卖合同一份，约定：“标的：8T支承式起重机（型号GQ8）1台，单价20万元，通知生产后3个月交货；出卖人送货；运输方式及到达站（港）和费用由出卖人负责；……”合同出卖人栏盖有淮港公司公章，同时有冯义俊和孙正东的签字。2007年10月21日，盛港公司与阜宁港物流公司签订买卖合同一份，约定：“阜宁港物流公司购买8T抓斗式起重机3台，单价24.96万元，总价74.88万元（含税价格），2007年12月10日交1台，2008年元月底交2台；运输方式及到达站（港）和费用由出卖人负责；……”合同出卖人栏有冯义俊和孙正东的签字。2008年7月1日，阜宁港物流公司向盛港公司支付货款6万元，由冯义俊代收，但冯义俊并未将该6万元货款入盛港公司帐。

　　另查明：2004年淮港机械厂产品厂核价：10T带载变幅吊机50万元；1.5-2.5m3电动抓斗2.2万元、3-5m3电动抓斗2.8万元、8T回转支承式吊机（高机房）16万元。在本院（2009）浦民二初字第121号案件审理过程中，被告盛港公司申请对2008年8月18日买卖合同的起重机成本进行审核，本院委托淮安禧联华会计师事务所进行了审计。2010年3月15日，该所出具了淮禧会鉴字（2010）第1号鉴证报告，主要内容为：2008年8月18日盛港公司与淮安榴园公司买卖合同的起重机出厂价格为557014.79元（单台不含税成本）。后该所又出具了有关补充说明，将2008年8月18日盛港公司与淮安榴园公司买卖合同的起重机出厂价格调整为503970.87元（单台不含税成本）。原告冯义俊于2007年至2008年3月份从被告盛港公司每月领取工资，并曾报销过差旅费。2007年6月30日，冯义俊取得江苏省特种设备管理协会发放的起重机械质检员资质证书，证明上载明的工作单位为盛港公司。原告冯义俊曾从盛港公司借款7.5万元。

　　淮安市清浦区人民法院经审理认为：

　　原告冯义俊与淮港机械厂于2001年9月28日签订的协议，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应受法律保护。后淮港机械厂名称变更为“淮安市淮港起重机械有限公司”，上述协议对淮港公司及变更后的公司均具有约束力，其应当按照协议约定向原告支付提成费用。

　　本案争议焦点在于2001年9月28日的委托协议对盛港公司是否具有同样法律约束力，被告盛港公司是否应当按照2001年9月28日的协议向原告支付提成费用。

　　从法律形式上看，淮港公司和盛港公司是两家独立的公司，一般而言，根据公司人格独立性和合同的相对性，原告与淮港公司之间订立的委托协议对盛港公司没有法律约束力。但是从盛港公司的工商档案可以看出，淮港公司的股东港务公司在盛港公司登记设立时，把原淮港公司的厂房、办公用房及土地均无偿提供给盛港公司使用，淮港公司则被吊销营业执照，停止生产经营，其对外业务被盛港公司承继，淮港公司的法定代表人同时也是盛港公司的法定代表人兼股东，盛港公司在经营活动中，产品生产是使用原淮港公司的设备，办公用房、土地均为原淮港公司的住所地，对外网页简介也自称其前身是淮港机械厂即淮港公司，已足以造成与公司交易的对象无法判断自己的交易伙伴是淮港公司还是盛港公司。所以淮港公司与盛港公司虽然在法律形式上相互独立，但两公司已构成了人格混同，故原淮港公司的债权债务盛港公司也应当承担。

　　关于提成费用的数额。按照协议约定，原告的提成费用包括两部分，出厂价范围内提成按2.5%计算，超出出厂价范围的提成按照75%计算。按照协议约定，原告销售产品时，必须有30%的预付款，余款提货时一次性付清。从公平原则出发，原告提取的费用应在实际收回的货款中计算，对未收回的货款不能计算提成，但是可以在被告收回余款后再另行主张。至于质保金，属于与产品相关的保证金，不属于未收回的货款，故对质保金仍应计算提成。针对产品的出厂价，原告提供的主要依据是淮港机械厂2004年12月6日的核价表，被告盛港公司也提供了五份核价表，除了2004年12月6日的核价表以外，其余四份核价表被告自认是起诉后为了开庭打印出来，原告对其不予认可，称其从未收到除2004年以外的四份核价表，盛港公司并无证据证明其已向原告送达了上述四份核价表，故本院不予采信；在本院（2009）浦民二初字第121号案件审理过程中，被告盛港公司申请对2008年8月18日买卖合同的起重机成本进行了审核，从审核报告看，起重机2008年出厂价格与2004年报价单上的价格相差不大，在本案审理过程中，两被告明确表示对其余合同产品出厂价不再申请评估，因此在被告没有其他证据证明产品出厂价的情况下，本院参照双方均提供的2004年12月6日的核价表作为确定产品出厂价的依据。

　　2004年至2008年，原告冯义俊共为淮港公司和盛港公司完成四笔业务。第一笔业务是2008年8月18日盛港公司与淮安榴园公司签订的买卖合同，该合同已履行完毕，淮安榴园公司已支付了大部分货款，余款229000元因系质保金尚未给付盛港公司。2008年8月18日合同是2004年合同的延续，且冯义俊也参与了盛港公司与淮安榴园公司之间的商谈，盛港公司理应按照委托协议的约定，向冯义俊支付提成费用。按照鉴证结论，起重机出厂价格为503970.87元，按照协议约定，原告此笔业务提成费用应为925927元。第二笔业务系2006年8月23日淮港公司与阜宁港物流公司的买卖合同，该合同履行完毕，阜宁港物流公司支付货款23万元，有5000元作为质保金未收回，原告自认运费为2000元。原告提成费用应为42800元。第三笔业务系2006年10月12日淮港公司与联发港务公司的买卖合同，原告自认运费是3000元。该合同有5万元未收回，其中有2万元系质保金。原告提成费用为9250元。第四笔业务系2007年10月21日盛港公司与阜宁港物流公司的买卖合同，该合同有3万元货款作为质保金，8800元货款未收回。原告自认每台运费是2000元，每台设备调试费是1万元。原告提成费用应为132150元。

　　综上，被告淮港公司应向原告支付提成费用52050元；盛港公司应向原告支付提成费用1058077元，扣除原告从阜宁港物流公司拿回的货款6万元及原告向盛港公司的借款7.5万元，盛港公司应向原告支付923077元。由于被告淮港公司与被告盛港公司已构成了人格混同，故两被告应连带向原告支付提成费用975127元。所以，本院对原告诉讼请求中的975127元予以支持，其余部分不予支持。

　　综上，淮安市清浦区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第四百零五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，于2011年12月19日作出（2011）浦商初字第0414号民事判决书：

　　一、被告淮港公司于本判决生效后十日内向原告冯义俊一次性支付提成费用52050元。

　　二、被告盛港公司于本判决生效后十日内向原告冯义俊一次性支付提成费用923077元。

　　三、两被告对上述债务互负连带责任。

　　四、驳回原告其他诉讼请求。

　　一审判决后，被告盛港公司、淮港公司不服一审判决，向淮安市中级人民法院提起上诉。

　　盛港公司上诉理由是：（1）2007年7月被上诉人在盛港公司从事销售业务员工作，盛港公司给被上诉人发放工资并报销差旅费，被上诉人对此予以认可，因此盛港公司与被上诉人间应属于劳动纠纷。（2）一审判决认定盛港公司与淮港公司人格混同，并判决两公司互负连带偿还责任无事实及法律依据。盛港公司与淮港公司是两个独立法人，公司经营权、资产互不牵连。我国也没有法律对“人格混同”进行明文规定。（3）盛港公司与被上诉人间不存在委托代理合同。被上诉人与淮港公司间的协议书仅适用于该协议的双方，被上诉人并没有与盛港公司签订任何关于继续履行其与淮港公司协议书的约定，被上诉人亦未提供盛港公司继续履行其与淮港公司协议的证据。（4）一审法院判决计算费用错误。被上诉人与盛港公司形成事实劳动关系，被上诉人应按照公司业务提成办法规定提成；按照被上诉人与淮港公司协议约定，出厂价应以公司出厂价为准。而近几年企业生产成本逐年提高，出厂价也
逐年递增，所以每年的出厂价并不一样；鉴定报告的结论是单台不含税价格，而税款是国家依法征收，因而出厂价必须包含的税款部分应予以扣除。

　　淮港公司上诉理由是：（1）一审判决认定两上诉人人格混同无事实及法律依据。（2）淮港公司已于2007年12月14日被吊销营业执照，之后进入清算程序，上诉人与被上诉人间的协议已经终止。（3）一审判决计算提成费用错误。根据公司2006年的出厂价，2006年8月淮港公司与阜宁公司的合同给被上诉人的提成应为5750元，2006年12月其与联发公司的合同给被上诉人的提成应为3750元。

　　被上诉人冯义俊答辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求依法驳回两上诉人的上诉请求，维持一审判决。

　　淮安市中级人民法院经审理，确认了一审查明的事实。

　　淮安市中级人民法院经审理认为：

　　关于2001年9月28日的委托协议是否对盛港公司具有法律约束力。从形式上虽然两上诉人是两个独立的法人公司，但两公司住所地相同、经营范围、法定代表人相同，对外签订合同的业务员相同；业务上，盛港公司不仅接收了淮港公司的业务，而且以其自己的名义继续履行该业务；对外宣传上，盛港公司也向其业务单位出具盛港公司是由淮港公司更名而来的证明，从客观上亦追求两公司系一家公司的事实效果。综上，两公司虽形式上相互独立，但构成人格混同。因盛港公司在承继了淮港公司的业务后，未与被上诉人变更委托协议，故2001年9月28日的委托协议对盛港公司具有法律约束力。上诉人盛港公司上诉称，被上诉人与其构成劳动关系。但盛港公司并无充分证据证明其与被上诉人是劳动关系。退一步说，即使双方之间存在劳动关系，在协议没有变更的情况下，也不影响盛港公司与被上诉人之间存在委托销售关系。故上诉人盛港公司的该点上诉理由，不能成立。

　　关于两上诉人应按照协议约定支付给被上诉人提成费用的数额。二审中，因两上诉人共同的法定代表人孙正东陈述2004年后两公司并未向被上诉人出具新的核价表，故两上诉人主张按照公司每年新发布的出厂价作为计算依据，本院不予支持。根据2001年9月28日的委托协议，淮港公司就其公司的两笔业务应支付给被上诉人提成费用为52050元，盛港公司就其与阜宁港物流公司的买卖合同应支付给被上诉人提成费用为132150元。而盛港公司与淮安榴园公司的买卖合同，根据淮禧会鉴字（2010）第1号鉴证报告补充说明中载明，该买卖合同的起重机出厂价格为503970.87元，但同时注明该价格是单台不含税成本。而根据交易习惯，进项税一般是由卖方缴纳，故该合同中的带载全程变幅吊机的出厂价应为含税销售额568867.02元，该笔业务被上诉人的提成费用应为643628元。扣减被上诉人从阜宁港物流公司拿回的货款60000元及其向盛港公司的借款75000元，盛港公司应向被上诉人支付640778元。因两上诉人构成人格混同，故应相互对对方的债务承担连带偿还责任。淮港公司上诉称，其于2007年12月14日被吊销营业执照，不应对此后盛港公司发生的债务承担连带偿还责任。经查，淮港公司虽然于2007年12月14日被吊销营业执照，但该公司却是于2011年3月15日成立清算组，故淮港公司应对盛港公司的涉案债务负连带偿还责任。

　　综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但在二审中上诉人盛港公司提出新证据，致使一审法院计算2008年8