广东省高级人民法院
　　民事判决书
　　(2013)粤高法民三终字第15号
　　上诉人（原审原告）：江门市亚泰机电科技有限公司(以下简称亚泰公司)。
　　法定代表人：郑建勇，系该公司董事长。
　　委托代理人：王广华，广东三环汇华律师事务所律师。
　　委托代理人：王章立，广东三环汇华律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）：雷炳全。
　　委托代理人：谭一兵，广州华进联合专利商标代理有限公司东莞分公司员工。
　　委托代理人：马其友，广东名道律师事务所律师。
　　上诉人亚泰公司因与被上诉人雷炳全侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院(2012)东中法民三初字第2号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
　　原审法院经审理查明，2010年11月19日，亚泰公司向国家知识产权局申请名称为“一种内圆抛光机构”的实用新型专利(以下简称本专利)，于2011年10月5日获得授权，专利权人是亚泰公司，专利号为ZL201020617223．X。亚泰公司在庭审中明确本案其要求保护的范围是权利要求1。权利要求1内容为“一种内圆抛光机构，包括机座，机座上设有依次由下而上连接的纵向滑台、横向滑台、微调纵向滑台、微调横向滑台，于微调横向滑台上设有滑座、滑座上设有带第一电机的电机座，第一电机输出端设有安装抛光轮的抛光转轴，其特征在于：所述的滑座上固定有滑块，电机座的底部设有与滑块配合的滑轨，滑座上设有减速电机，滑座上设有由减速电机驱动的偏心件，偏心件与电机座之间通过连杆机构连接。”
　　2011年11月3日上午，公证员钱进、李密在郑建军的陪同下，来到位于“万春路的芜湖美的精品电器电水壶公司”自动抛光车间，在公证员现场监督下郑建军在现场拍摄了照片12张，安徽省芜湖市鑫诚公证处对上述过程进行了公证，制作了现场工作记录，并出具了(2011)皖芜鑫公证字第1056号公证书。
　　东莞市沙田厚达机械厂(以下简称厚达厂)是雷炳全开办的个体工商户。2011年5月14日，厚达厂分别与芜湖美的精品电器制造有限公司(以下简称芜湖美的公司)签订一份购买合同，约定厚达厂向芜湖美的公司销售一台壶身自动内抛光机以及另外的机器，该壶身内抛光机的单价为人民币50万元。2011年5月28日，厚达厂将上述抛光机交付芜湖美的公司。2O11年7月12日，芜湖美的公司对该机器出具验收单同意验收。2011年7月20日，厚达厂与芜湖美的公司又签订一份购买合同，约定厚达厂向芜湖美的公司销售四台壶身自动内抛光机以及另外的机器，该壶身内抛光机的单价为人民币49万元。2011年8月18日，厚达厂将上述四台抛光机交付芜湖美的公司。2011年10月14日，芜湖美的公司对该四台机器出具验收单同意验收。双方在质证确认上述证据涉及的五台壶身内抛光机就是本案的被控产品。
　　经亚泰公司申请，原审法院连同双方委托代理人前往芜湖美的精品电器制造有限公司的生产车间内对被控产品实物进行比对。在比对当中，雷炳全认为被控产品与本专利的不同点在于：1、被控产品没有滑座结构；2、被控产品的第一电机是通过传动皮带连接抛光转轴，本专利的两者是直接连接。
　　亚泰公司则认为，被控产品有滑座结构，只是位置改到减速电机下面，而第一电机与抛光转轴通过传动皮带连接是一般技术人员很容易想到的改变，两者构成等同。亚泰公司并主张本专利中，减速电机通过偏心件推动滑座运动，由滑座带动第一电机进行前后移动。
　　原审法院在现场比对中看到被控产品上有美的公司贴的使用标签，标签上注明该机器的启用日期是2011年7月28日。现场观察被控产品的技术特征是：被控产品有纵向滑台、横向滑台、微调纵向滑台、微调横向滑台、第一电机、抛光转轴、减速电机、偏心件、连杆等结构，第一电机安装在抛光转轴的外壳上，抛光转轴与第一电机通过传动皮带进行连接，抛光转轴的外壳直接安装在微调纵向滑台上，而减速电机安装在微调横向滑台上，减速电机与微调横向滑台之间是否有滑座(包含滑块、滑轨)类似的结构相连接肉眼无法观察；被控产品的运行中，其减速电机通过偏心件、连杆驱动的是整个微调纵向滑台在横向滑台上移动。
　　亚泰公司在雷炳全提交上述证据后又提交打印的照片五张，照片内容是名为“拓璞电器”的厂房外观以及一部机器的外观，亚泰公司认为照片上机器是雷炳全新销售的被控侵权产品。雷炳全对上述证据真实性不予确认。雷炳全就本案专利提出了无效宣告申请。2012年8月7日，国家知识产权局专利复审委员会出具第19147号《无效宣告请求审查决定》，维持ZL201020617223．X号专利权有效。
　　以上事实，有双方当事人提供的证据以及本案庭审、调查笔录等附卷为证。
　　原审法院认为，本案为侵害实用新型专利权纠纷。本专利经过无效宣告程序维持有效，处于合法有效的期限内，依法应当受到保护。
　　一、被诉侵权行为发生的时间问题。亚泰公司主张的雷炳全侵权行为是厚达厂销售给芜湖美的公司的五台壶身内抛光机，根据雷炳全提交的销售合同、送货单、验收单等证据显示，被控产品是分两批销售给芜湖美的公司的，第一批数量是一台，于2011年5月签订销售合同和交付，同年7月完成验收，第二批四台是2011年7月签订销售合同，同年8月交付，同年10月14日完成验收。本专利授权日期是2011年10月5日。原审法院认为，一般情况下，在被控产品交付时即可认为实施行为已经完成，后续的验收、出具发票等行为只是实施行为的附随义务，不认为是实施专利的行为。因此，本案被控产品的实施行为完成时间应当以被控产品最后交付的时间为准，即在2011年8月已经完成，早于本专利的授权时间。至于亚泰公司后提交的照片拟证明雷炳全再次销售被控产品的问题，首先该照片的真实性雷炳全不予确认，其次，照片内容无法反映照片内机器的销售时间，第三，照片内机器是否与被控产品相同也无法反映，因此，该照片不足以证实雷炳全再次销售了被控产品。
　　二、被诉行为是否构成侵权的问题。本案中，被诉行为发生在案涉专利申请日后、授权公告日前，《中华人民共和国专利法》第四十条规定：“实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效”，第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”，根据上述规定，实用新型专利授权公告日为权利公开日，从该日起公众才能够知晓实用新型专利权的保护范围，才能界定自己的行为是否属于实施他人专利的行为。由此可见，授权公告日是实用新型专利权生效并获得保护之日，在该日之前所发生的一切实施专利的行为均不属于侵权行为。本案的被诉侵权行为发生在专利授权之日前，不构成侵权。
　　三、被控产品是否落入本专利保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许”。本案中，亚泰公司主张的保护范围是本专利的权利要求1，将被控产品与权利要求1进行比对，双方的争议焦点是被控产品是否具有滑座结构，以及第一电机与抛光转轴的连接方式的改变是否构成等同。对此，原审法院认为，1、被控产品肉眼观察无法找到滑座的结构，退一步来说，即使如亚泰公司所称的被控产品的滑座结构位于减速电机下方，那这个滑座结构所带动的是减速电机而非第一电机的移动，与本专利中的滑座结构功能、位置均不相同，并非本专利中的滑座结构；2、被控产品的第一电机通过皮带驱动抛光转轴，而本专利的抛光转轴直接安装在第一电机的输出端上，两者虽然实现的功能基本相同，但采用的技术手段并不相同，因此两者并不等同；至于亚泰公司抗辩称这是一般技术人员能够轻易想到的改变，原审法院认为，这并非是侵权判定中判断是否构成等同的考虑因素，而是在审查专利有效性时判断是否具有创造性的考虑因素，故对亚泰公司在本案中提出的此抗辩不予采纳，原审法院认定被控产品的此项技术特征与本专利不同。
　　综上，根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”，被控产品有两个技术特征与本专利不相同，没有落入本专利的保护范围。因此从这个方面判断，雷炳全也没有构成侵权。综上所述，亚泰公司的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第四十条、第五十九条第一款、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第七条的规定，判决如下：驳回原告江门市亚泰机电科技有限公司的诉讼请求。本案案件受理费138O0元，由原告亚泰公司负担。
　　亚泰公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院将交付日认定为销售行为完成日，从而认定被控侵权行为发生在专利授权日之前是错误的。根据专利法规定，专利侵权行为不仅包括制造行为，还包括使用、销售、许诺销售、进口等行为。本案中被上诉人不仅从事了制造行为，还从事了销售行为。销售行为是否完成，应当看合同约定的交付行为与付款行为是否履行完毕，而不仅仅是看交付与否。本案被控产品在2011年8月交付，但大部分款项的付清时间是在验收日2011年10月14日之后，晚于本案专利的授权日。应当认定销售行为完成时间晚于本案专利授权时间。二、原审法院认定被控产品没有落入本案专利保护范围是错误的。关于被控产品是否具有本案专利的“滑座”的问题。原审法院错误地将被控产品的“滑座”当成了“微调横向滑台”。被控产品的滑座位于减速电机下方，且位于微调横向滑台上方，原审法院所称肉眼无法观察到的结构实际上是滑座与微调横向滑台之间的连接结构。而且原审法院认定滑座结构所带动的是减速电机而非第一电机的移动也不当。事实上被控产品的减速电机是不会在滑座上移动的，被控产品在滑座上设置减速电机、偏心件、连杆机构及其连接方式等，与本案专利完全相同。关于被控产品将第一电机与抛光转轴的连接方式改变是否构成等同的问题。本案中，专利的技术手段是第一电机直接驱动抛光转轴，被控侵权产品的技术手段是第一电机间接驱动抛光转轴，二者具有互换性，被控产品采用第一电机皮带驱动抛光转轴的手段，其目的、作用、效果与本案专利无实质差异，应当构成等同。亚泰公司上诉请求：1、撤销原审判决。2、改判雷炳全停止侵权，包括停止销售侵权产品和回收已经售出的产品，赔偿亚泰公司经济损失及合理费用100万元。3、由雷炳全承担本案一、二审诉讼费用。
　　雷炳全答辩认为：一、被诉侵权行为发生在涉案专利授权公告之前，不构成侵权。亚泰公司把销售行为与买卖合同混为一谈是错误的，销售只是买卖合同中的一个环节，卖方将标的物交付就表明销售行为已经完成，验收和付款行为何时完成，属于合同履行中的问题，无论何时付清款项，均不影响销售行为的认定。二、原审认定被控产品不具备涉案专利的全部必要技术特征，且部分技术特征与本案专利的必要技术特征不相同是正确的。根据专利侵权判定原则，被控侵权产品不构成侵权。原审判决正确，请求予以维持。
　　另查明：2011年12月20日，亚泰公司以雷炳全侵犯专利为由，向东莞市中级人民法院提起诉讼，请求判令雷炳全：1、立即停止侵犯亚泰公司ZL201020617223.X号专利。2、立即销毁用于生产侵权产品的图纸、模具和设备，收回已售出的侵权产品。3、在广东省主要媒体上向亚泰公司公开道歉，消除影响。4、赔偿亚泰公司经济损失100万元并承担诉讼费用和合理维权开支。
　　本院认为：本案所涉ZL201020617223．X号“一种内圆抛光机构”实用新型专利是亚泰公司2010年11月19日向国家知识产权局提出申请，并于2011年10月5日授权公告。根据我国专利法第十一条和四十条规定，实用新型专利权自公告之日起生效，在实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。因此，在亚泰公司本案所涉专利授权公告后，即2011年10月5日以后，任何单位或者个人未经亚泰公司许可均不得实施其专利。
　　本案中亚泰公司指控雷炳全侵犯其ZL201020617223．X号“一种内圆抛光机构”实用新型专利权。经审理，双方当事人确认以下事实：1、东莞市沙田厚达机械厂(以下简称厚达厂)是雷炳全开办的个体工商户。2、2011年5月14日，厚达厂分别与芜湖美的精品电器制造有限公司(以下简称芜湖美的公司)签订一份购买合同，约定厚达厂向芜湖美的公司销售一台壶身自动内抛光机以及另外的机器，该壶身内抛光机的单价为人民币50万元。2011年5月28日，厚达厂将上述抛光机交付芜湖美的公司。2O11年7月12日，芜湖美的公司对该机器出具验收单同意验收。3、2011年7月20日，厚达厂与芜湖美的公司又签订一份购买合同，约定厚达厂向芜湖美的公司销售四台壶身自动内抛光机以及另外的机器，该壶身内抛光机的单价为人民币49万元。2011年8月18日，厚达厂将上述四台抛光机交付芜湖美的公司。2011年10月14日，芜湖美的公司对该四台机器出具验收单同意验收。上述五台壶身内抛光机就是本案的被控侵权产品。
　　关于被控侵权产品的销售时间问题，双方当事人争议较大。亚泰公司上诉认为，尽管本案被控侵权产品在本案专利授权公告日之前已经交付，但部分产品验收时间和付款时间晚于本案专利授权公告日，故被控销售行为的完成时间晚于本案专利授权时间。雷炳权则认为卖方将标的物交付就表明销售行为已经完成，验收和付款属于合同履行问题，本案被控销售行为早于本案专利授权公告日。本院认为，根据我国专利法第十一条规定，未经许可实施他人专利的行为包括制造行为、使用行为、许诺销售行为、销售行为和进口行为。本案中雷炳权实施了制造行为和销售行为，而且制造行为发生在本案专利授权公告日之前，双方当事人没有异议。关于销售行为何时发生的问题。本院认为，首先，“销售”行为并不完全等同于“买卖”行为。根据我国合同法规定，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款给出卖人的合同。可见，买卖行为是双向的，是出卖人与买受人共同完成的行为，包括出卖人将标的物“售出”的行为和买受人接受标的物并付款的行为，并非出卖人或者买受人单方的行为。而我国专利法规定的“销售”行为，只是买卖行为中的一环，与专利法规定的许诺销售行为一样，应当是指出卖人单方的行为，即出售专利产品的行为，并不完全等同于买卖双方共同完成的买卖行为。其次，从我国专利法的立法本意和专利法第十一条的规定看，在实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经许可不得销售专利产品。显然，专利法明确禁止的是出卖人的销售行为，并无明确将买受人的购买行为本身规定为侵权。至于买受人购买涉嫌侵权产品后的其他行为，比如再次销售或者为生产经营目的使用等，则要根据销售和使用行为的具体情况，以及相关法律的规定予以处理。故本案审查的重点是被控产品出卖人的销售行为发生的时间问题，而不是买卖合同双方当事人何时将买卖合同履行完毕的问题。第三，本案中被控销售行为的发生时间，应以雷炳权出售被控侵权产品的时间为准。从本案的事实看，雷炳全两次将被控侵权产品销售给案外人芜湖美的公司，合同签订时间分别为2011年5月14日和2011年7月20日，被控侵权产品的交付时间分别为2011年5月28日和2011年8月18日。合同签订日期与被控产品交付日均在本案专利授权公告日2011年10月5日之前。根据我国合同法规定，当事人采用书面合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。标的物所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外，当事人也可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。可见，合同成立与标的物所有权转移是两个不同的法律事实，合同成立与否并不以标的物所有权转移为前提，也就是说，何时转移标的物的所有权或者支付价款等，并不影响买卖合同的成立及其效力，不能以是否支付价款或者标的物所有权是否转移来判定买卖合同成立与否，也不能以所有权转移时间或者付款时间来确定销售时间。因此，一般情况下，出卖人与买受人签订买卖合同之日，就是出卖人实际销售行为的发生日期。而且本案中雷炳全两次将被控侵权产品销售给案外人芜湖美的公司时，合同签订日期与交货日期均在本案专利授权公告日之前。故应当认定被控侵权行为发生在本案专利授权公告日之前。因此，上诉人亚泰公司主张以被控产品验收时间或者买受人支付价款的时间为准，确定销售行为发生的时间，没有法律依据，本院不予支持。
　　关于雷炳全销售的涉嫌侵权产品是否构成侵权的问题。亚泰公司上诉认为雷炳全生产销售的被控产品落入了本案专利的保护范围，并要求雷炳全承担侵权责任。但根据我国专利法规定，必须是在实用新型专利权被授予后的有效保护期间内，相关的生产销售等行为才有可能构成侵权。而在实用新型专利授权之前或者期满之后，均不受我国专利法保护。由于本院已经认定雷炳全的被控销售行为发生在本案专利授权公告日之前，故无论被控侵权产品的技术特征是否落入本案专利的保护范围，根据我国专利法规定，雷炳全均不需要承担侵权责任。在此情况下，雷炳全生产销售的被控产品是否落入本案专利的保护范围问题，不是本案判决必须查明的事实，也不影响本案的裁判。因此，本院对于雷炳全销售的涉嫌侵权产品是否落入本案专利保护范围的问题不予审查。
　　终上所述，由于雷炳全的被控侵权行为发生在本案专利授权日之前，原审判决据此驳回亚泰公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本案二审诉讼费人民币13800元，由上诉人江门市亚泰机电科技有限公司负担。
　　本判决为终审判决。