引言

原告系一家从事眼睛保健业务的企业。经过长期的宣传销售，原告生产的“好视力”眼贴在相关用户中具有较高知名度。被告系一家眼镜店，被告使用“好视力眼镜”作为其店铺招牌。原告已在第5类“贴剂、营养补充剂”等商品上注册“好视力”文字商标，但其在第9类“眼镜”等商品及第44类“眼镜行”等服务注册“好视力”文字商标的申请均被驳回。现原告以被告侵害其商标权为由要求被告承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

在审理过程中，法院对被告使用的“好视力眼镜”店铺招牌与原告注册的“好视力”文字商标标识构成相同并无争议，争议在于被告使用涉案标识的“眼镜店”与原告注册商标的商品类别是否近似，被告的使用行为是否构成侵权。第一种意见认为，商品分类表仅是判断商品服务类似的参考，虽然原告商标注册在第5类“贴剂”，被告经营的眼镜店属于第44类“眼镜行”，但眼贴和眼镜都具有保护眼睛的作用，都可以同时由眼镜行销售，故两者属于近似商品服务，被告的行为构成商标侵权。第二种意见认为，原告注册商标核准使用的商品类别为“贴剂”，而原告实际宣传使用的为“眼贴”，且其并未在第9类“眼镜”等商品及第44类“眼镜行”等服务取得“好视力”文字商标专用权，故原告不能以注册在第5类商品上的商标获得在第9类商品或第44类服务上的保护，即两类别不类似，但原告可以通过申请驰名商标认定，对该商标进行跨类保护，被告的行为侵害了驰名商标的权利。第三种意见认为，原告不能在第9类商品或第44类服务上获得商标权在于“好视力”商标在上述商品服务上不具有显著性，任何人都可以将“好视力”作为未注册商标使用。故即使认定两类别不类似，原告注册在第5类商品的商标也不能获得在第9类或第44类商品服务获得跨类保护，被告的行为不构成商标侵权。

从以上分歧可以看出，如何认定商品与服务类似，商标的显著性在商品服务类似认定以及驰名商标跨类保护的影响等问题均存在分歧。下文将结合上述案例对以上问题进行探讨并提出个人初步见解以供讨论。

一、商品服务类似的认定因素

商品与服务类似的判断标准相关法律并没有明确详细的规定，司法实践中对“特定联系”的认定仍需进一步明确。笔者认为，判断商品与服务是否类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。如何认定商品与服务之间存在特定联系，可以从以下几个方面进行考量[[[] 余博：《商标侵权案件中商品与服务类似的判断标准》，载《人民法院报》2018年1月25日第6版。]]：

1.商品功能或服务目的上是否有较大关联。

当商品功能与服务目的均指向同一个结果或产生同一个效果时，应当认定两者具有较大关联。如“车辆加润滑油、车辆维修”服务与“汽车上光蜡、清洗液”商品均属车辆维修、保养范畴，因“车辆加润滑油、车辆维修”服务的服务提供者在提供服务时亦可能会使用“汽车上光蜡、清洗液”等商品，二者的服务场所或销售场所、消费对象存在同一性可能，故在上述商品或服务上均使用同一商标，以相关公众的一般交易观念和通常认知而言，则可能使相关公众误认为二者系由同一主体提供或提供者之间具有特定联系，从而产生混淆误认。该案中，“眼贴”的功能在于缓解眼疲劳，是一种眼睛保健品，而“眼镜行”提供的是配镜或销售眼镜的服务，该服务的目的在于改善消费者的视力，使消费者更舒适地观察事物与景象，其目的不在于缓解眼疲劳。两者虽均与“眼睛”有关，但两者关联度不高。

2.消费或服务对象上是否存在较大重合。

从相关公众角度考虑，当其基于相同的消费习惯或消费目的，使用标有同一个注册商标的商品和服务时，相关公众容易认为上述商品和服务的提供者系同一主体或二者之间有关联。那么该商品和服务的消费或服务对象就具有较大的重合。如“茶叶、咖啡”等商品与“茶馆、咖啡馆”等服务，二者在消费和服务对象存在重合之处，容易使相关公众认为商品和服务系同一主体提供，或提供者之间存在特定联系。该案中，“眼贴”的消费客户与“眼镜行”的服务对象虽有部分重合，但“眼贴”的消费对象相对于“眼镜”更具有广泛性和不确定性，即不带眼镜的客户也会贴“眼贴”，带眼镜的客户不一定会贴“眼贴”。

3.消费渠道或服务场所是否有紧密关联。

随着市场经济的发展，社会分工越来越精细化，商品销售及服务提供越来越专业化，越来越多的以专卖店模式出现。该案中，从原告举示的证据来看，其销售“眼贴”均为专卖店销售，且该专卖店并没有配镜服务，而被告经营的配镜服务也没有“眼贴”的销售，故两者在消费渠道与服务场所上有较大不同。

二、商标的显著性对商品服务类似认定的影响

商标的显著性包括商标的固有显著性和获得显著性，但固有显著性并非指绝对显著性。《中华人民共和国商标法》第十一条第一款规定，下列标志不得作为商标注册：仅有本商品的通用名称、图形、型号的；仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；其他缺乏显著特征的。第二款规定，上述标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。该条第一款列举了因不具有固有显著性而不得注册为商标的标志，但上述标志不影响行为人在商业经营活动中作为未注册商标使用，尤其是个体工商户在其注册地作为门头或牌匾使用。商标的固有显著性是相对于其注册或使用的商品服务类别而言，尤其文字商标表现更为明显。文字的显著性体现在与其注册的商品服务的内涵外延均无直接关联，要么是臆造商标、要么是任意性和暗示性商标，该文字并非对该商品服务的功能、效果等特点的描述。如果该标识仅表示该商品服务的功能或用途，任何人都可以在该商品服务类别使用上述不具有固有显著性的标识。正因为如此，该条第二款才规定，经过使用获得显著性的上述标记是可以获得商标注册，属于描述性商标，相关行为人才可以享有商标专用权。

正如文字可以被划分为不同的商标种类，形状和其他标志也可作如是处理。与臆造的和任意性文字相类似的，是那些不常见的符号和形状，或者对众所周知的符号、形状或颜色的新颖组合。与描述性名称相似的，是普通的符号和单一的颜色。[[[] 【美】威廉·M.兰德斯 理查德·A.波斯纳：《知识产权法的经济结构》，北京大学出版社2005年5月第1版，第243页。]]臆造商标、任意性商标、暗示性商标、描述性商标以及商品的通用名称，其显著性体现为从强到弱再到无。当然，某种情况下，与商标获得显著性相反，一个标识的显著性也会发生弱化，当商标变成通用名称时，该标识的显著性就彻底没有了。例如“PC”（个人电脑）、阿司匹林等从商标变成了产品名称。

该案中，被告在店招使用“好视力”字样系作为未注册商标使用。“好视力”为常用汉语词汇，意为“在视力功能上表现较好”，正如北京高院在相关行政判决书指出，“好视力”指定使用在眼镜（光学）等商品上，易使相关公众认为上述商品具有“对视力有益，或者能够改善视力”的功效。故“好视力”文字在“眼镜”商品及“眼镜行”服务上不具有固有显著性，且原告并未提供充分有效的证据证明其实际长期经营“好视力”眼镜店，使“好视力”获得了第二含义，任何人都可以将“好视力”用于眼镜店的招牌。综上，被告使用“好视力”的行为不会导致相关公众混淆误认，不构成商标侵权。

特别需要指出的是，判断商品与服务是否类似还可以以同一标识能否在该商品服务上均获得注册为依据——如果两种商品或服务类似，那么同一标识在上述商品服务上均应能被注册；换言之，如果同一标识不能在两种商品或服务上均获得注册，那么该两种商品或服务不类似。理由在于该标识只在其中一种商品服务上具有显著性，在另一种商品服务上没有，那么这两种商品服务必定存在较大差别，不具有密切关联。该案中，原告在第5类“贴剂”上取得“好视力”商标的注册，但未能在第9类“眼镜”等商品及第44类“眼镜行”等服务上取得注册，由此亦可以得出两者不类似的结论。

三、商标显著性对驰名商标跨类保护的影响

《保护工业产权的巴黎公约》最早对驰名商标进行规定，但并未有明确定义，各国商标法也很少对驰名商标进行定义。但驰名商标的内涵体现在以下几个方面：一是相关公众对该商标的知晓程度；二是驰名商标是一种事实状态，而非商标分类中的一种；三是驰名商标不一定是注册商标。[[[] 吴汉东主编：《知识产权法学》，北京大学出版社2005年8月第3版，第302页。]]关于驰名商标的特殊保护，简单来讲即注册的驰名商标可以获得跨类保护，而未注册的驰名商标可以获得类似于注册商标的保护程度，包括禁止他人在相同类似商品服务上抢注使用相同近似的商标等。

驰名商标因其在相关商品服务上长期广泛的宣传使用，已在相关公众中产生较高的知名度，以至于只有相关公众看到或听到该标志，即会联想到该商品服务。对注册的驰名商标而言，即使在与该商品服务不类似的类别上，相关公众也会认为该商品服务与该标识的权利人具有关联。但驰名商标仍是商标，是一种知名度较高的商标，故驰名商标仍必须具有商标的显著性。正如上文论述，商标的显著性具有相对性，如果该标识在权利人要求跨类保护的商品服务类别上不具有显著性，仅是对该商品服务功能的描述，那么权利人亦无法在该类别上实现驰名商标的跨类保护。TRIPS协议第16条第3款规定，对注册的驰名商标可以进行跨类保护，但仍与具体的商品或服务有关，并未赋予权利人对商标享有无限的权利。[[[] 同上，第305页。]]适用跨类保护的条件是跨类使用会暗示该商品或服务于注册商标所有人存在某种联系，从而注册商标所有人的利益可能因此受损。故驰名商标的跨类保护不能滥用，不能阻碍社会公众对公共资源的利用。该案中，“好视力”文字意在描述“眼镜”的功能，故“好视力”商标无法在“眼镜”“眼镜行”获得跨类保护。

四、小结

商标的显著性是相对于注册或使用的商品服务类别而言，判断商品与服务是否类似还可以以同一标识能否在该商品服务上均获得注册为依据——如果两种商品或服务类似，那么同一标识在上述商品服务上均应能被注册；换言之，如果同一标识不能在两种商品或服务上均获得注册，那么该两种商品或服务不类似。如果该标识在权利人要求跨类保护的商品服务类别上不具有显著性，仅是对该商品服务功能的描述，那么权利人亦无法在该类别上实现驰名商标的跨类保护。驰名商标的跨类保护不能滥用，不能阻碍社会公众对公共资源的利用。

作者：余博  重庆两江新区人民法院/重庆自由贸易试验区人民法院