【摘要】

行为人杀人之后，临时起意取走被害人身上所携带财物，或者无关第三人在被害人死亡后取走其身上所携带财物的行为该如何定性，即死者占有问题，在刑法理论上一直争议不断。从学说上看，大致分为抢劫罪说、盗窃罪说、侵占罪说，各说纷纭，即使同为盗窃罪说，具体理由也各不相同。基于刑法规定的不完备，若要妥善解决死者占有问题，离不开适当的实质解释和扩张解释，将侵占罪的行为对象进行规范意义上的解释，而不是拘泥于字面含义，探究侵占罪的本质，可合理地处理死者占有问题。

【关键词】死者占有 盗窃罪 侵占罪 抢劫罪

死者占有问题在理论界一直争议不断，在实务中也屡见不鲜，在下定结论之前，首先对死者占有问题进行一下梳理。涉及死者占有问题的情况主要有如下三种情况：

一、意图取财而杀人，之后取财

行为人意图取得被害人财物而将其杀害，之后将财物取走，这种情况，通说认为是抢劫罪。抢劫罪，是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取财物的行为。而这种情况下，行为人主观上有抢劫的故意，客观上采取了最为极端的暴力手段—杀害来压制被害人反抗，主客观相统一，完全符合抢劫罪构成要件。但是严格说来，此时并不涉及死者占有问题，因为意图取财而杀人归根到底侵犯的是死者生前的占有。杀人是一种极端的暴力行为，是取财的手段，故在杀害行为着手时就已经侵犯了被害人的生前占有，即使取财行为是在被害人死亡之后实施，但这也仅仅是侵犯生前占有行为所导致的结果而已。

二、杀人之后再产生取财意图

行为人将被害人杀死之后，才产生取财意图，遂将死者财物取走，对之后的取财行为如何评价，就成为死者占有问题的核心，在理论界有很大争议，对此主要有三种观点：

(一)抢劫罪说

“行为人事先只有非法剥夺他人生命的目的 ,而无抢劫他人财物的目的，杀人以后，见财起意，又将其财物拿走的，对此应以故意人罪和抢劫罪实行数罪并罚，因为行为人基于杀人的故意，实施杀人的行为，构成故意杀人罪后又基于非法占有被害人财物的故意，实施了抢劫的行为，构成抢劫罪，且这两个罪之间没有内在的牵连关系。”但是这种观点，有双重评价之嫌，杀人行为在故意杀人罪与抢劫罪中被重复评价，并不合理。日本有学者认为，在这种情况下行为人是“利用自己的杀人行为所产生的被害人不能抗拒的状态，夺取其所持有的物品”因而构成抢劫罪。然而抢劫罪是利用杀人行为等暴力、胁迫手段压制被害人反抗从而夺取财物，而仅仅利用死亡等不能反抗的状态，不符合抢劫罪的构成要件，行为人杀人时并无取财意图，其杀人行为不能评价为抢劫罪的暴力手段，其之后取财行为，不构成抢劫罪。

(二)盗窃罪说

盗窃罪说认为，这种情况下，行为人取走被害人财物的行为单独构成盗窃罪，与之前的故意杀人罪并罚，但对于认定盗窃罪的具体理由，则众说纷纭。

1.死者占有说

日本学者小野清一郎认为，在这种场合下，被害人自身在死亡后也继续具有其财物的占有，对其占有的侵害构成盗窃罪。这一观点无疑是极端地肯定死者占有这种观念。但是死者不可能具有占有的意思和对财物进行现实性支配的事实，难以认定其占有。况且，倘若承认死者占有，则杀人之后数年回到现场，挖出尸体取走财物，也认定为盗窃罪，不尽合理。因此持这一学说者占少数。

2.生前占有说

生前占有说否认死者占有，但是肯定死者的生前占有受到侵害，“在时间、场所上与被害人的死亡相接近的范围内，被害人生前具有的占有还值得刑法保护，要对犯人利用致被害人死亡、夺取了财物的一系列行为进行整体的评价，其夺取行为构成盗窃罪”。但“时间、场所与被害人的死亡想接近”是一个过于模糊的概念，难以有明确标准，实务上不好操作。另外，倘若承认生前占有，行为人杀人后取走手表，然后于一个月后返回现场再取走钱包，同一性质的行为，却分别定盗窃罪与侵占罪，不尽合理。

3.继承人占有说

继承人占有说认为，行为人杀害被害人后，被害人财物由其继承人继承并占有，此时再临时起意取走财物的行为，是对继承人占有的侵害，构成盗窃罪。但这一学说混淆了民法上的占有与刑法上的占有，刑法上的占有强调对财物事实上的支配与控制，也就是说，继承人并不是在任何情况下都对财物占有，如被害人死于野外，而继承人不在场的场合下，难以认定继承人对财物的占有，更谈不上对其占有的侵犯，因此继承人占有说并不合理。

(三)侵占罪说

侵占罪说认为，“既然占有的主体已经死亡不存在，那么，就应该说对财物的占有已经消失。因此，不管是杀死他人之后马上拿走被害人生前占有的财物，还是过了一段时间之后拿走其财物，都应该说，没有对占有造成侵害……因此，应当说，只成立侵占罪而已”。 值得一提的是，日本的占有脱离物侵占罪的行为对象包括遗失物、漂流物以及其他脱离了占有的他人的物，这样一来，死者身上的财物可被评价为“其他脱离了占有的他人的物”，故成立侵占罪。

此外，有学者对侵占说持否定态度，认为，“死者不继续占有的财物，并不一定就是脱离占有物。比如，在旅馆房间内杀害被害人后，被害人生前随身携带的物品，应该属于旅馆的管理者占有，为人杀害被害人后产生占有财物的意思并拿走了财物，这虽然不存在侵害‘死者占有’的问题，但却侵害了旅馆管理者对财物的占有，应该定为盗窃罪”。但这一批评意见并不具有针对性，的确，死者不继续占有的财物，并不一定就是脱离占有物，因为即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物，此时取走财物的行为，则侵犯他人占有，构成盗窃罪。死者占有问题探讨的是，在被害人死亡后一般情况下，而不是被害人死于特定场所的情况下，取走其财物的行为定性，上述批评意见并未切中要害，只是阐述了构成盗窃罪的一种情况而已。

但是，认定侵占罪的最大障碍是，我国刑法对侵占罪的定义为，以非法占有为目的，将他人保管的财物或者他人遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大且拒不归还的行为。可见，我国刑法中，侵占罪的行为对象包括三种，即代为保管的他人财物、遗忘物和埋藏物，并不像日本刑法中明确规定了“其他脱离了占有的他人的物”，因此，将死者财物认定为侵占罪行为对象存在着对法律条文进行适当扩张解释的必要。

(四)无罪说

无罪说认为，死者身上的财物不属于任何人占有，在日本等设有脱离占有物侵占罪的国家，自然应定侵占罪，不过，在我国由于刑法没有规定这种罪名，对这种行为就不能单独定罪，而只能作为杀人罪的量刑情节之一，在量刑时酌情理。

但这种做法是将问题抛给立法者，归咎于刑法典的漏洞和逻辑缺陷的不负责任的做法。“问题的解决不可能全部等待和依赖于刑法典的修正，更为可行和负责任的方式是对刑法典进行与时俱进的扩张解释。”

(五)笔者观点

笔者认为，无论是盗窃罪说还是抢劫罪说，都有着难以解决的障碍，而侵占罪说虽然存在着对刑法进行扩张解释的必要，但这种解释与承认死者占有或承认死者生前占有相比，更能被国民所接受。

侵占罪的行为对象本身就存在着扩张解释的必要。通说认为，遗忘物作为侵占罪的行为对象，是指财物的所有人或者持有人将所持财物放在某处，因疏忽忘记拿走，并且与遗失物相区别，具体区别为：(1)前者一经回忆一般都能知道财物所在位置，也较容易找回;后者一般不知失落何处，也不易找回。(2)前者一般尚未完全脱离物主的控制范围;而后者则完全脱离了物主的控制。(3)前者一般脱离物主的时间较短;后者一般脱离物主的时间较长。但是这种对于遗忘物的解释过于狭窄，使得实务中很多案例无法妥善处理，比如河流中的漂流物、楼下飘落的衣物，邮局误投的邮件，他人因认识错误而交付给行为人的财物，甚至与遗忘物难以区分的遗失物，都无法评价到上述遗忘物的范围中。因此，对遗忘物不能完全作字面意义的理解，应解释为“非基于他人本意而脱离他人占有，偶然由行为人占有或占有人不明的财物”，这样一来，死者身上的财物就当然的成为侵占罪的行为对象。

三、第三者取得死者携带财物

对于第三者取得死者携带财物的场合，尽管也有承认死者占有而认定为盗窃罪的学说，但正如上文所述，承认死者占有不具有可行性，故大部分学者均认为构成占有脱离物侵占罪，只是在具体理由上有所不同。

(一)否认生前占有说

日本学者大谷实认为，不论是杀死他人之后，产生非法占有财物的意思而夺取财物的场合，还是无关第三人取得他人生前占有的财物的场合，同样都不能认可死者的占有，因此，应当说，只成立侵占罪而已。这一观点，因为绝对否认了死者的占有，故杀人者取财与第三人取财实质上是没有差别的，均认定为占有脱离物侵占罪，没有问题。当然，如果财物被新的管理者占有，取走该财物仍构成盗窃罪，如被害者死于旅馆内的情形，应当认为死者财物归旅馆老板占有。

(二)承认生前占有说

部分学者虽然承认生前占有说，认为杀人者取走被害人身上财物构成盗窃罪，但无关第三人取走死者财物只构成占有脱离物侵占罪。“之所以与导致被害人死亡的侵害者作区别处理，主要的考虑是：第三人与死者之间就死亡事实而言，并不存在引起与被引起的关系，故不存在对死者的生前占有还要进行特别保护，以防止第三人侵害的问题”，死者生前占有的延续只是在很小的范围内得到肯定。

但占有是一个客观的、事实的概念，死者的财物对杀害者仍继续占有，而对第三人则已脱离占有，这种矛盾的解释令人难以信服。

因此，笔者认为，不妨抛弃生前占有说，从解释侵占罪的角度妥善解决这一问题。通过对遗忘物作实质的、扩张的解释，将遗忘物定义为“非基于他人本意而脱离他人占有，偶然由行为人占有或占有人不明的财物”，不仅解决了侵占罪本身行为对象范围过于狭窄的问题，而且顺利地解决了死者占有问题。

结论

在杀害他人之后，行为人临时起意取得财物的行为，理论上存抢劫罪说、盗窃罪说和侵占罪说的争论，众说纷纭，即使同为盗窃罪说，但在成立理由上，不同的学者观点分歧较大，有死者占有说、生前占有说、继承人占有说之分。第三人在被害人死亡不久之后，取得其财物的，一般认为成立侵占罪，但也有学者认为应该构成盗窃罪。如何解决与死者占有有关的问题，需要对刑法条文进行适当的实质解释、扩张解释。

对侵占罪的行为对象遗忘物进行实质解释，定义为“非基于他人本意而脱离他人占有，偶然由行为人占有或占有人不明的财物”，不仅解决了侵占罪本身行为对象范围过于狭窄的问题，而且顺利地解决了死者占有问题。而其他学说均有难以化解的矛盾之处，不足取用。

参考文献

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