新类型房屋租赁案件的审理

随着土地使用制度和住房制度改革的进行，城市建设的大力发展和国家宏观调控政策的实施，房屋租赁案件的类型和状况也发生了一定变化，在司法实践中出现了不少新情况、新问题，需要从理论上及时总结和研究，以推动审判工作的顺利进行。

　　一、新类型房屋租赁案件的特点

　　我国的房屋租赁因房屋所有权不同，可分为公有房屋的租赁和私有房屋的租赁；因租赁用途不同，又可分为住宅用房的租赁和生产、经营用房的租赁。传统的房屋租赁纠纷的主要类型有：收回房屋纠纷、房屋租金纠纷、房屋维修纠纷、换房纠纷、转租纠纷等。当前在房屋租赁领域内出现的新问题虽然被统称为房屋租赁纠纷，但与以前的纠纷相比，有了这样一些变化。

　　1．案件当事人、诉讼标的和合同性质的变化

　　在以往的房屋租赁案件中。当事人以公民个人为主。这是两个原因造成的，第一，私房租赁案件的数量多，比例大。如北京市各级人民法院审理的房地产纠纷案件中，比例最大的是私有房屋纠纷案件，占全部房地产纠纷案件的40．17％，其中私房租赁案件占33．6％[1]。第二，在公有房屋租赁中法人与公民之间的租赁较为普遍，如公民租用房管部门经营管理的房屋，职工租用本单位或其他单位的房屋等。最近几年发生的房屋租赁案件的当事人以法人或其他组织为多，如江苏省高级人民法院从1995年至今共受理了十九件房屋租赁案件，其中当事人有个人的只有三件。

　　以往的房屋租赁案件的诉讼标的并不大，一方面，在住宅用房的租赁纠纷中，大多数是非财产案件，其他一些有争议金额的，因为住宅用房的租赁要符合政策规定，特别是租金标准是有限制的，因此不会大。另一方面，生产、经营用房的租赁纠纷通常都有诉讼标的，以往的这类房屋一般指临街的铺面房或商品市场中的营业用房，规模有限，诉讼标的也相应有限。随着城市建设的发展，出租房屋的面积、高度的增加，诉讼标的也普遍上升，在江苏省高级人民法院审理的房屋租赁案件中，诉讼标的一般是几十万元，有一些案件达到百万元以上，有两起一审案件的诉讼标的超过了一千万元。

　　我国现行立法根据订立合同的主体和目的将合同分为经济合同和非经济合同。法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户为实现一定经济目的而订立的合同是经济合同，此外属非经济合同。房屋租赁合同大部分是非经济合同，因为这类合同的主体主要是个人。但新类型房屋租赁案件中的租赁合同往往是经济合同，因为这类合同是非个人主体为了经济目的而订立的。

　　2．案件类型上的变化

　　新型的房地产案件出现后，房地产案件的类型越来越多，概括起来有以下几个方面：房地产开发经营方面的案件，城市私房买卖、租赁等方面的案件，农村房屋、宅基地、山林水利等方面的案件，城市公房使用权方面的案件，离开原单位的职工与原单位房屋使用权方面的案件等。[2]传统的房屋租赁案件也随之被分开：私有房屋租赁案件仍然存在，公房租赁中的纠纷归入城市公房使用权等方面的案件。另外还产生了新类型的房屋租赁案件，根据当事人是否具有房地产开发经营资格，这类案件可分为房地产开发经营案件和经济纠纷案件。

　　房地产开发经营案件，概括地说，就是指在房地产开发经营过程中所产生的案件的总称。[3]从最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的精神来看，这类案件是指至少有一方当事人是房地产开发经营案件。房地产开发企业向他人出租商品房而发生的纠纷是房地产经营过程中发生的纠纷，应该属于房地产开发经营案件。其他非个人主体为非住宅用房发生的纠纷，因为合同性质发生了变化，影响了案件性质，由传统的普通民事案件变为经济纠纷案件，但根据最高人民法院《关于房地产案件受理问题的通知》等，这些案件仍应由民事审判庭受理。

　　3．法律适用上的变化

　　《城市房地产管理法》施行前，审理房屋租赁案件适用的法律法规有：《城市私有房屋管理条例》第4章，《城市房屋拆迁管理条例》第24条，最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第57条，《关于贯彻执行<民事通则》若干问题的意见（试行）》第119条以及有关批复，参照建设部、国家物价局、国家工商局《关于加强房地产交易市场管理的通知》的有关规定，建设部《城市公有房屋管理规定》第4章等。审理案件的主要原则是：既保护出租人的房屋所有权，又维护承租人对租赁房屋的正当承租权，充分发挥房屋的使用效能，以适应社会主义经济建设和人民生活的需要。

　　审理新类型的房屋租赁案件主要适用和参照经济合同法、城市房地产管理法第四章第4节，建设部《城市房屋租赁管理办法》，军队房地产开发经营的规定等。审理这类案件首先贯彻上述原则，此外，属于房地产开发经营案件的，要贯彻有利于房地产业健康发展、有利于保护有效合同、有利于公平保护当事人合法权益的原则；属于经济纠纷案件的，要贯彻《全国经济审判工作座谈会纪要》确立的有关原则。

　　二、审理新类型房屋租赁案件中遇到的问题

　　1．未办理登记备案的房屋租赁合同的效力

　　房地产管理法规定：房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，并向房产管理部门登记备案。城市房屋租赁管理办法规定：不仅签定、变更、终止租赁合同应当登记备案，而且要领取《房屋租赁证》。该证是租赁行为合法有效的凭证。但在当事人诉至法院的房屋租赁纠纷中，经过审查，有的租赁合同未办理登记备案，也未领取《房屋租赁证》，这是否影响合同的效力？或者说是否导致合同被宣布为无效？对此，有的观点认为：法人之间、其他组织之间及相互之间订立的房屋租赁合同，可不因未向房产管理机关登记备案手续而认定无效，但在认定合同有效后，应责令当事人向房产管理机关补办登记备案手续。[4]

　　笔者同意这种意见，因为：（1）从规定看，城市房屋租赁管理办法规定：不按期申报《房屋租赁证》的，责令限期补办手续，并可处以罚款。并不因未领取该证而认定租赁行为非法无效。江苏省高级人民法院《关于当前经济审判工作中若干问题的讨论纪要》中规定：当事人订立的经济合同，其内容、目的并不违反法律和行政法规的禁止性规范，只是在形式上或其他方面一般地违反了行政管理规定，可按照违反有关行政管理规定处理，不因此确认合同无效。（2）从结果来看，如果一概都认定不登记就无效，到法院处理纠纷就会很难，有些当事人并不是不知道需登记，而是知道不登记是不合法的就是要钻空子。如不登记就无效，对那些偷、漏税的当事人处罚就没有依据，对受害的当事人也不利。对这些问题还是实事求是区分情况来处理较好。[5]最高人民法院1993年在大连召开的全国民事审判工作座谈会指出：人民法院审理房屋租赁案件，当事人没有依据规定办理房屋租赁登记手续的，应责令其补办有关手续。

　　2．以违法建筑为标的物的房屋租赁合同的效力

　　违法建筑又称违章建筑，是指那些未取得建设工程规划许可证或违反许可证的规定进行建设的房屋，当前的建筑市场中违法工程较多，如广东省1996年以来在建的50万元以上工程项目中有22％没有办理报建手续。[6]受此影响，进入审判领域的房屋属于违法建筑的也为数不少。在新类型的房屋租赁中，属于违法建筑的房屋可能价值巨大，如中国人民解放军财物干部培训中心出租给江苏有富远东渡假有限公司的大楼共22层，其中3层以上均属于违法建筑。对于以违法建筑为标的物的房屋租赁合同是否有效，审判实践中有两种不同的观点。一种观点认为：房地产管理法并未规定出租房屋必须已经取得建筑规划许可证，城市规划法第40条规定对违法建筑可按一般房屋案件处理，租赁合同有效。另一种意见认为，城市房屋租赁管理办法规定，属于违法建筑的房屋不得出租，因此，发现违法建筑为标的物发生的租赁合同应认定为无效。

　　笔者认为，（1）建设部制定的城市《房屋租赁管理办法》是行政规章，不是法院审理案件适用的依据，而是可以参照的依据。经济合同法规定，违反法律和行政法规的合同为无效，不能以合同违反部门规章确认其无效。（2）根据城市规划法第40条的规定，违法建筑影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处以罚款。这说明我国法律是允许对违法建筑采取补救措施的。（3）城市房屋租赁管理办法规定，属于违法建筑的房屋不得出租，这虽然是禁止性规定。但在实践中，城市规划行政管理部门往往给违法建筑补办手续。如上举之例，南京市规划局就给违法建筑补办了许可证。（4）承租方应当对所租房屋尽法律上的审查义务，应当知道该房屋是否属于违法建筑，其在明知的情况下签订合同，就排除了欺诈、重大误解和显失公平这些可以宣布合同无效和撤销合同的事由。（5）当事人在诉讼中补办了手续，可以认定合同有效，如果合同不能履行，可以按合同解除的规定处理，在区分责任时，应当考虑房屋在出租时是违章建筑这一情形。

　　3．预租合同是否有效

　　房屋租赁是房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用的行为。出租人可以是房屋产权的所有人（如私有房屋、集体所有的房屋），也可以是国家授权行使房屋所有权的法人（如国有房屋的出租人）。这就是说，作为出租人，必须是房屋所有权人。[7]房屋所有权人的重要法律特征就是要办理所有权登记，领取房屋所有权证。城市房屋租赁管理办法规定：未取得房屋所有权证的房屋不得出租。这一条是对现房而言的。当前在司法实践中出现了“预租”的问题。预租是指一方当事人将正在建设尚未竣工的商品房屋出租给他人的情况，对于这种预租合同的效力，审判实践中有两种不同的观点。一种观点认为：目前国家对商品房的预租无禁止性规定，当事人通过真实意思表示签订的预租合同有效。另一种观点认为：出租方未取得出租房的产权证，不具备房屋出租的法定条件，预租合同无效。

　　笔者认为，（1）预租只能存在于商品房屋领域里。商品房屋是指由开发公司综合开发，建成后出售的住宅、商品用房以及其它建筑物。凡是自建或者委托施工单位建设或者参加统建，又是自己使用的住宅和其它建筑物，不属于商品房屋范围。预租合同的出租方只能是房地产开发企业。（2）商品房屋的预租和预售具有共性，都是在未取得房屋所有权证情况下实施的房地产开发经营行为。预售出现的早一些，已经由立法滞后、管理跟不上、出现问题较多的阶段发展到立法完善、管理规范的阶段，预租也将经历同样的过程。（3）预租行为与现房的租赁行为是不同的，不能套用法律法规中关于现房租赁行为的规定。对于房屋预租，现行法律法规并无禁止性规定，根据“法无禁止即为自由”的原则，当事人通过真实意思表示而签订的预租合同，可以确认为有效。（4）预租存在于房屋未竣工的特定阶段，当房屋竣工以后，当事人仍然要遵守现房租赁的规定，服从现房租赁的管理。（5）从现实发展来看，商品房的预租正方兴未艾。如上海市近期出台了一批消化空置房的措施，其中就包括开展待竣工商品房预租试点，在此基础上逐步规范、完善法规。试点工作已于今年7月1日起实施。[8]

　　4．关于在租赁活动中规避法律的问题

民法通则第58条规定：以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。在这种情况下，往往是两个以上的民事行为结合在一起，形式上的民事行为是合法的，实质上的民事行为是违法的。在房屋租赁行为中，存在着不少规避法律的行为。（1）《土地增值税暂行条例》规定，转让房地产并取得收入的单位和个人，应当缴纳土地增值税。由于该税只针对房地产转让征收，导致不少人准备通过将房地产转让规避成房地产租赁的办法，来绕开土地增值税。对此，可按合同实际性质处理，宣布房屋租赁合同无效。（2）以营利为目的的房屋租赁中，有相当部分的房屋所占用的土地使用权是以划拨方式取得的，由此形成了土地出租。我国法律规定，这种情况应当向国家上缴土地收益。但有些单位通过商场柜台、摊位出租或采取合作、承包、以房产入股经营和联营等隐形租赁方式，还有的单位将划拨来的场地与他人合作建房，然后再用出租的方式供出资的合作方租用，这名义上是房屋租赁，而实际上是一种隐形的土地租赁形式。法院在审理此类案件时，应把握性质，按国家有关土地使用权出租的规定进行处理。（3）租金是缴纳房产税等税收的计税依据，有的当事人为达到偷漏税费的目的，采取隐价瞒租或更换名目的方法，如将租金改为拆迁损失补偿金。这种情况下，租金条款无效，但不影响整个租赁合同的效力，其余部分仍然有效。

　　5．军队房屋出租的程序问题

　　《中国人民解放军房地产管理条例》规定：军队房地产在保证战备和部队住用并保守军事秘密的前提下，可以对空余房地产依法进行开发经营活动，利用空余房屋租赁是军队房地产开发经营的主要方式之一。在审判实践中涉及军队的新类型房屋租赁案件虽然数量少，但影响大，不可忽视。审理这类案件的关键是掌握军队出租房屋的有关程序。军队出租首先要经过严格的审批手续，根据房屋面积和承租者身份，要由相应的机关审批；其次，持批准文件和租赁双方草签的意向书申领《利用房地产开展经营活动许可证》；第三，持许可证到地方房地产交易部门办理交易手续；最后，持正式签订的合同到军队房地产管理部门办理登记注册手续，对于第三八步骤，有的观点认为军队出租房屋不需要到地方登记备案，领取租赁许可证，笔者认为，这是一种错误的认识。房屋租赁要向房产管理部门登记备案是《城市房地产管理法》的规定，该法对我国城市规划区国有土地范围内从事的一切房屋租赁都适用，军队出租房屋也不例外。而且，《军队利用房地产开展经营活动的规定》指出：军队利用房地产开展经营活动，应遵守国家和军队的有关法规、政策，接受地方政府房地产等部门的监督管理。因此，军队出租房屋也要到当地房管部门登记备案。

　　三、用合同法的基本理论指导案件的审理工作

　　房地产权利是重要的民事权利，包括房地产物权（国有土地使用权、房屋所有权），房地产他项权利（房地产抵押权）和房地产债权（房屋租赁权）。合同法是调整债权关系的基本法律，掌握合同法的基本理论对于审理新类型的房屋租赁案件有着极大的作用。此外，租赁政策在社会主义市场经济的条件下，主要是用于规范住宅用房，对于租用房屋从事生产、经营活动的，由租赁双方通过合同协商议定租金和其他租赁条款，因此，审查合同就成为审理案件的主要工作。我国正在起草统一的、较为完备的合同法，全国人大还下发了征求意见稿。从今后的发展来看，房屋租赁合同与经济合同法规定的财产租赁合同将融为一体，统一地适用法律，不因主体而割裂；要约和承诺的制度将为判断合同是否成立提供关键性依据；对合同效力的重新划分，新增加的缔约过失责任、合同履行中抗辩权的行使等制度将为我们审理案件提供新的思路。

　　1．房屋租赁合同的法律特征

　　租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人给付租金的合同。房屋租赁合同既有租赁合同的共性，即双务、有偿、诺成性以及在租赁期内由出租人转移特定租赁物的占有、使用权给承租人的法律特征，同时房屋租赁在各国民法中均被规定为特种租赁，因而具有自身的个性。（1）在一般租赁合同中，出租人包括四种民事权利主体：财产所有权（经营权）人、典权人、使用权人、善意占有人。[9]而房屋租赁合同中的出租人只能是房屋所有权人。（2）一般租赁合同是有期限的，而房屋租赁合同中有相当部分如城镇居民租住国家所有的住房是不定期限的，其实作为严格的租赁行为必须有明确的期限。新类型房屋租赁案件中的租赁合同基本是有期限的。（3）租赁合同应当采用书面形式，但房屋租赁不仅应当签订书面合同，还应当向房产管理部门登记备案。对一般租赁合同没有后一要求。（4）违反一般租赁合同应承担的违约责任的基本方式是支付违约金或赔偿损失。但有标的物为不动产的情形的，另一方可以请求人民法院强制实际履行。[10]房屋租赁合同在当事人之间既引起债权法律关系，又引起物权法律关系。《日本民法典》第605条规定不动产的承租权登记后成为物权我国法律规定买卖租赁房屋的，原租赁关系继续保持：拆迁安置不破租赁；出租人出卖租赁房屋，承租人享有优先购买权。

　　2．房屋租赁合同当事人的权利义务

　　当事人的权利义务是合同的核心内容，大多数纠纷都因为是否按约履行义务而发生。在房屋租赁合同中，一方当事人享有的权利就是另一方应承担的义务。城市房屋租赁管理办法用专章规定了当事人的权利义务，其中出租人的主要义务是：应当按照约定的期限将房屋交付给承租人，在租赁期限内确需提前收回房屋的，应当事先征得承租人同意。承租人的主要义务是：必须按期缴纳租金，应当爱护并合理使用所承租的房屋及附属设施，不得擅自拆改、扩建或增添。该办法第24条规定，当承租人将承租的房屋擅自转租或转让、转借他人或擅自调换使用的，擅自改变用途的，拖欠租金累计六个月以上的，利用承租房屋进行违法活动的，出租人有权终止合同，收回房屋。这一条也是规定承租人的义务。总之，该办法对承租人的权利义务以及出租人的权利规定得比较明确具体，但对出租人的义务的规定确显不足。

　　笔者认为：除了现有规定，出租人的主要义务是对房屋承担瑕疵担保义务，（1）出租人应保证出租房屋权属清楚，出租权没有瑕疵，第三人不能对出租的房屋主张权利，从而影响承租人的承租权。（2）出租人应保证安全，保证交付的房屋符合法定或约定的标准。在租赁期限内，出租人应对房屋质量瑕疵负担保责任，应当负责房屋的维护，合同另有约定的除外。房屋质量如有瑕疵危及承租人的安全，承租人虽然在签订合同时已知有瑕疵，仍有权解除合同。（3）出租人应当保证交付的房屋符合约定的用途，并在租赁期限内持续保证，因出租人的原因致使承租人不能按约使用房屋的，承租人可以解除合同。

　　3．使用标准合同中存在的问题

　　标准合同又称格式合同，广泛使用于合同内容相对固定而签订数量众多的场合，如供水、供电、贷款、保险、房屋租赁等。格式合同的优点是签订便利，缺点是有的内容显失公平，制订格式合同一方较多地考虑自己的利益，加重公民和中小企业的责任。[11]在新类型房屋租赁案件中使用的标准租赁合同不存在上述缺点，因为合同的当事人都不是合同的制订者。这种合同是房管机关作为管理者制订的。但在实践中使用的标准合同不够统一，目前使用的房屋租赁契约是建设部1992年制订的，各地在使用时还对合同条款作调整，还有的地方使用工商行政管理机关监制的合同。在合同生效的问题上，建设部文本有的规定合同要经过公证才生效，还有的规定合同要经过工商部门监证才生效。公证是对合同真实性、合法性的证明，我国法律对合同的公证实行自愿原则，没有规定签订房屋租赁合同必须进行公证。监证是国家对合同进行管理和监督的行政措施，我国对合同的监证形式，除法律另有规定外，允许当事人自由选择采用。因此，这些合同文本的规定相互冲突，统一地使用建设部制定的标准合同。

　　4．合同生效与登记备案的关系

　　关于房屋产权登记与房屋买卖合同效力的关系问题，曾经是一个争议的焦点，这个问题扩展开来就是房地产权属登记与房地产转让合同的关系问题。现在大多数人都认为房地产权属登记不是房地产转让合同有效成立的要件，它只是房地产物权有效转移的标志，属于房地产转让合同中的履行行为。房屋租赁的登记备案与权属登记有所不同，后者实质是物权登记，而租赁形成的是债权，因此房地产管理法没有在房地产权属管理一章中规定房屋租赁的登记备案。

　　笔者认为：登记备案不是房屋租赁合同的有效要件，二者间的关系也不同于权属登记与转让合同的关系。（1）从目的来看，租赁合同实行登记备案制度，一方面可以较好地防止自由、自发、非法出租房屋，另一方面也可以防止国家税费流失。（2）从性质来看，登记备案或颁发《房屋租赁证》是国家对房屋租赁实行管理和控制的一种手段，也是国家对这种房地产交易行为的认可，这个环节有很强的行政功能。（3）从审查的内容来看，通过登记备案审查合同主体是否合格，客体是否合格，合同内容是否合法，是否按规定缴纳了税费。因此，登记备案是一种事后审查行为，是行政主管机关对合同效力的评价，其本身不是合同生效的要件，就如同法院使用审判权确认合同有效或宣布合同无效一样。

　　随着我国经济更加市场化，房地产租赁市场将成为整个房地产交易市场最为活跃的部分。近年来我国出租房屋数量大幅度增加，目前广州市租房已超过全市房屋的十分之一，深圳市达到三分之一。[12]在这种情况下，房屋租赁案件的数量在人民法院审理的房地产案件总数中将继续保持首位，新类型的房屋租赁案件也将成为审理工作中的热点。没有发达的租赁市场，房地产市场是不完善的，但发达的租赁市场和完善的房地产市场更加需要及时有效的司法保障，
　　【注释】
　　*江苏省高级人民法院民庭
[1]引自《房地产案件审判实务与问题研究》第127页。最高人民法院民事审判庭编，人民法院出版社。
[2]引自马原《加强房地产案件的审判，促进房地产业的健康发展》。《房地产案件审判实务与问题研究》第12页。
[3]引自梁书文《关于审理房地产开发经营案件的几个问题》，《城市房地产管理法理论与实务讲座》第117页，及高人民法院城市房地产管理法培训班编，法律出版社。
[4]引自《房地产案件审判实务与问题研究》第 173页。
[5]引自沈建忠《有关房地产交易问题》，《城市房地产管理法理论与实务讲座》第85页。
[6]引自1996年12月24日《房地产报》第3版。
[7]引自《城市房地产管理法实用讲话》第、71页。中国商业出版社。
[8]引自1997年7月11日《房地产报》第二：版。
[9]引自《中国民法学·民法债权》第649页。法律出版社。
[10][11]引自《关于<合同法（征求意见稿）>几个问题的说明》第8、9页。
　　[12]引自1996年 12月20日《房地产报》第5版。