挪用有价证券及代金卡能否构成挪用公款罪

随着全球经济一体化进程不断推进以及我国现代经济生活的不断丰富发展，有价证券逐渐发展成为“几乎代表、甚至完全代表了金钱或商品”，{1}进而成为一种独立的无体动产。将财产化体为有价证券，并非一个偶然的现象，实为财产存在形式及现代财产法必然的发展方向。也因此，当前“款”或“钱”的概念已经被不断修正，钱的表现形式也不仅仅局限于货币，钱以外的支票、股票、国库券、债券等有价证券及一些代金卡已经在经济生活中的一些领域代替甚至取代了钱的职能，成为重要的结算、支付手段。

　　随着有价证券及一些代金卡在现实经济生活中越来越被广泛地应用，挪用有价证券以及代金卡的犯罪率也不断增高。由于其所涉及的款项数额往往十分巨大，所以挪用行为的社会危害性丝毫不亚于传统的挪用公款行为。而对于如何认定挪用有价证券以及代金卡的行为，其能否构成挪用公款罪的犯罪对象，法律并无明确规定，司法解释也不够详尽，导致刑法理论界和实践中认识不一，给挪用公款罪的认定带来了不少困惑。而挪用公款罪的犯罪对象的界定直接关系到挪用公款罪的成立范围，关系到对公共财产的保护力度，因此，对挪用有价证券以及代金卡的行为进行深入探究具有积极而迫切的意义。

　　笔者认为，探讨某一类对象能否作为挪用公款罪的犯罪对象，需类比该对象与货币形式公款的功能和价值有何异同、需探究立法规定挪用公款罪的旨意即所要保护的法益或曰客体。关于挪用公款罪的客体存在不少争议，认识并不一致，但通说认为主要是侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性以及公款的占有、使用和收益权，^{2}我们不妨采通说的观点。

　　有价证券能否成为挪用公款罪的犯罪对象

　　关于有价证券能否成为挪用公款罪的对象，学界有4种观点：一是肯定说；二是否定说；三是区别情形说，认为有价证券能否成为挪用的对象不能一概而论，可以兑换成现金的有价证券，应当属于公款的范围，可以换取物品的有价证券如提货单，不能成为挪用公款的犯罪对象；四是附条件说，认为有价证券本身不能成为挪用的对象，但行为人将其兑换成货币资金后可以成为挪用的对象。

　　笔者认为，否定说的观点显然脱离实际，脱离了有价证券的性质及其在经济生活中广泛应用的实情，难以适应现实情况。肯定说的观点一概承认有价证券可以成为挪用公款罪的对象，又没有区别有价证券的具体分类和情形，范围被不当地扩大。附条件说忽略了一些不记名有价证券可直接兑换为现金、占有作为权属公示方式的特质，认为其兑换为货币后才能构成挪用公款罪的对象实为不妥。相较而言，区别情形说最为合理，理由如下。

　　有价证券的有关情况。

　　有价证券是指标有票面金额，用于证明持有人或该证券指定的特定主体对特定财产拥有所有权或债权的凭证。这类证券本身没有价值，但由于它代表着一定量的财产权利，因而可以在证券市场上买卖和流通，客观上具有了交易价格。有价证券有广义与狭义两种概念。狭义的有价证券即指资本证券，广义的有价证券包括商品证券、货币证券和资本证券。商品证券是证明持有人拥有商品所有权或使用权的凭证，有提货单、运货单、仓库栈单等。货币证券是指本身能使持有人或第三者取得货币索取权的有价证券，主要包括两大类：一类是商业证券，主要是商业汇票和商业本票；另一类是银行证券，主要是银行汇票、本票和支票。资本证券是指由金融投资或与金融投资有直接联系的活动而产生的证券，持有人有一定的收入请求权。资本证券是有价证券的主要形式，股票和债券是其最主要的品种；其他证券包括基金证券、证券衍生品等。

　　有价证券可以分为不记名的、指定人的和记名的3种。凡是在有价证券中没有指明该证券的权利享有人的，即是不记名有价证券，提出不记名有价证券的人就享有该证券中所包含的权利。指定人有价证券是用指明一定的第一个取得人的名字的方法，或者指明根据其指示进行交付的方法制定的有价证券，其转让需要经过背书等程序，一些情况下相当于不记名有价证券。凡是在有价证券中记载了证券权利人的，便是记名有价证券，只有证券上指定的人或者能够证明是合法受让的第三人才有权要求债务人履行债务，实现权利。

　　挪用有价证券的行为能否构成挪用公款罪。

　　有价证券能否成为挪用公款罪的犯罪对象，要看有价证券与货币的性质和功能能否等同或替代。“货币是一种特殊的种类物，在交易上可以互相替换。货币的占有和所有是同一的，简称为‘所有和占有一致原则’。”^{3}在经济学理论中，货币执行4种职能，即价值尺度、流通手段、贮藏手段和支付手段。有价证券虽然不是货币，但从其发挥的职能而言，同样具有与货币相同的价值尺度和流通手段、支付手段等职能，如持支票、汇票等票据凭其票面额可以直接兑换成相应的货币，进行流通或用于支付。对于不记名的有价证券如不记名国库券，其占有与所有同一的性质更为明显。因此挪用一些有价证券的行为与挪用一般货币形式公款的行为性质无异，甚至由于有价证券征表的款项额度往往十分巨大，挪用有价证券行为的危害性可能还会大于挪用普通公款。问题是是否所有的有价证券都可以作为挪用公款罪的犯罪对象？

　　应该说，不记名有价证券（此处不含不记名商品证券）可以构成挪用公款罪的犯罪对象。不记名有价证券的转让与货币类似，交付即完成，持有不记名有价证券的人就享有该有价证券中所包含的权利，可以说是以占有为权属之公示方式，具有与货币几乎相同的性质和职能，一旦挪用人将其挪出置于自己或他人的占有之下，实际就产生了处分该有价证券的效果。挪用不记名有价证券与挪用一定的货币金钱无异，因此挪用不记名有价证券的行为如符合挪用公款罪的其他要件的，完全可以构成挪用公款罪。目前，关于挪用有价证券的司法解释，仅见于1997年10月最高人民检察院《关于挪用国库券如何定性问题的批复》，其中规定挪用国库券，符合挪用公款罪其他要件的，构成挪用公款罪。但有学者认为，严格地讲，我国国库券分为3种，即无记名式国库券（实物国库券）、凭证式国库券、记账式国库券，但能直接成为挪用对象的只有具备实物形式的国库券，即无记名式国库券。因此，最高人民检察院的批复实际是针对挪用无记名式国库券而言的。^{4}笔者认为这种理解是有道理的。

　　而对于指定人的有价证券和记名有价证券来说，权利的流转凭单纯的交付还难以实现，有时需要通过背书等法定手续，因此，单纯挪用、使用这两类有价证券并不能改变证券的权利人，不能产生处分有价证券所记载的权利的效果，权利人可以通过挂失、补办有价证券等方式享有和主张权利。这与挪用货币形式公款的行为性质区别较大，后者会使被挪用单位丧失对公款的物权而转为债权，因为货币具有占有和所有同一原则，转移占有即转移所有。因此可以说，挪用上述两种有价证券的行为，对公款的威胁和社会危害性要远远小于挪用货币形式的公款。所以，笔者认为，单纯挪用这两类有价证券的行为不宜以挪用公款罪论处。当然，由于指定人和记名有价证券具有可流通性、可转让性、可承兑性等特点，如果挪用该种有价证券并进行背书转让、交易、质押或者其他处分，由于挪用公款罪侵害的客体是公款的占有、使用、收益权，而不包括处分权。对于此种挪用并处分有价证券的行为，如果行为人具有非法占有目的，则可能构成贪污罪。如果行为人仅是出于挪用故意且具有归还目的，符合其他法定条件的，则可以构成挪用公款罪。

　　此外，由于广义的有价证券包括商品证券、货币证券和资本证券3种，后两种都是征表一定的货币或资金，与挪用公款罪的“款”具有同质性，一些情况下可以构成挪用公款罪的犯罪对象。但是由于目前学界对于公物能否构成挪用公款罪的犯罪对象分歧较大，那么商品证券能否构成挪用公款罪的犯罪对象也自然存在疑问，因为商品证券是证明持有人拥有商品所有权的凭证。笔者认为，对挪用非特定公物并单纯利用公物使用价值的行为，如公车私用、公用设备私用等行为，一般不宜按挪用公款罪定罪处罚，可以作为违纪行为或按照其他罪名处理，但是挪用公物并变卖公物使用其变卖款的行为以及挪用公物为个人提供担保的行为，构成犯罪的，可按挪用公款罪定罪处罚。因为在此种情况下，行为人追求的是公物的价值而非单纯公物的使用价值，这实质上是一种变相挪用公款的行为。但我们不能简单地将挪用商品证券的行为等同于挪用公物，提货单等商品证券除了作为提取货物的凭证，还可以被用于交易、转让、质押等。因此，行为人如果实施这些行为，或者提取、变卖商品并使用其变卖款，在能够确定行为人主观上仅是挪用并具有归还目的的情况下，构成犯罪的，应该以挪用公款罪论处。此外，对于不记名的商品证券，如不记名提单，占有提单即对提单记载的货物具有索取权，处分提单即为处分提单所记载的货物，其具有公物类似的性质，单纯挪用不记名提单或提取提单上货物并利用该货物使用价值的行为，不宜按挪用公款罪处理。但是将该提单用于转让、质押或提取、变卖提单货物并使用其变卖款等行为，在能够确定行为人主观上仅是挪用并具有归还目的的情况下，构成犯罪的，应该按照挪用公款罪处理。

　　应该指出的是，有价证券毕竟不同于物品，物品本身具有使用价值和价值，单纯挪用公物并利用其使用价值的行为可能比较多，而单纯挪用并使用有价证券的行为可能存在的比较少，因为有价证券是一种权利凭证，其本身并无多大使用价值可言，所能利用的往往也只能是其所代表的货币或者商品。所以一般来说，挪用有价证券往往通过兑付、提取有价证券或者将有价证券用于质押等行为来实现。

　　关于挪用有价证券进行质押的理解。

　　实践中，挪用有价证券进行使用的多种情况中，质押是比较常见多发的。对此，2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》作出规定：“挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中，与挪用公款为他人提供担保没有实质区别，符合刑法关于挪用公款罪的规定，以挪用公款罪处罚。”关于该规定的理解，有学者认为，在质押的情况下，由于转移了占有，使单位对公物所有权或证券等记载的权利的行使受到限制，但仅仅是这种对占有或使用权的损害与限制是不必动用刑罚的。因此，挪用公物或公有有价证券用以担保的行为，在没有实际履行担保义务时，其社会危害性与一般挪用公款罪相去甚远，不应以挪用公款罪论处。并主张，在债务人最终不能履行债务而导致公物或有价证券等被用以履行担保义务时，才能以挪用公款罪定罪处罚。^{5}

　　笔者对这种观点不能赞同。因为挪用公款罪的构成并不以挪用行为致使公款受到的威胁和危险程度为构成要件，也不以其作为量刑标准，不能说公款受到的危险程度高就构成挪用犯罪，危险程度低就不能构成；也不能说公款受到的危险程度高就适用更高的法定刑，相反则适用较低的法定刑。刑法关于挪用公款罪有挪用数额巨大不退还提高量刑档次至10年以上有期徒刑或无期徒刑的规定，但并未有其他以公款受威胁的程度影响量刑的规定或司法解释。刑法规定挪用公款用于非法活动、营利活动或其他用途，影响挪用公款罪成罪，但并不影响量刑。因此，行为人只要实施了挪用公款的行为，应该按照刑法和相关司法解释关于挪用公款罪的构成要件衡量该行为是否构成犯罪，而不以公款受到多大程度的威胁作为是否构成犯罪及量刑轻重的衡量标准。

　　对于挪用有价证券用于质押的行为，合法的质押行为一般要对有价证券进行背书记载质押，质押行为会使有价证券所征表的货币或者商品承担一定的负担及被执行的风险，从质押权设定之时起，作为质押物的各项权能的行使实际上就已经受到了限制。的确，债务人履约的话，该有价证券所征表的货币或者商品不会被实际侵害，但挪用公款罪的立法初衷是惩罚私自挪用、动用公款而使公款处于风险之中、侵害公款使用权的行为，不论最终债务人是否履约，行为人私自挪用单位有价证券并进行质押的行为对单位公款的使用权客观上已经造成了侵害，只是如果债务人履约，公款受到的侵害程度相对较小而已，但绝非小到不需要刑罚来惩罚。不论债务人是否履约，行为人挪用有价证券用于质押的行为本身已经侵害了单位有价证券的占有、使用、收益等权利，并对有价证券所征表的货币或者商品的被侵害结果呈放任心态，该货币或者商品是否被作为担保物用于抵偿债务均处于其放任心态之下，不论债务人是否履约、担保是否实现，均不影响挪用公款罪的构成。

　　代金卡能否成为挪用公款罪的犯罪对象

　　随着资产证券化不断深入经济生活，越来越多的财产甚至服务以代金卡的形式出现。这些代金卡可谓门类繁多，如商场的代金购物卡，提供美容、餐饮等服务的代金卡，电信充值卡等等。对消费者而言，一些代金卡或代金券的性质类似于预付费凭证，也即预先支付了一定商品或服务的费用，持有代金卡一般可以在指定的地点消费卡内所存金额。那么商场工作人员挪用其商场购物卡的行为能否构成挪用公款罪呢？电信公司工作人员挪用公司电信充值卡的行为能否构成挪用公款罪呢？这些问题不能不引起我们的思考。实践中就发生过这样一起案例，某国有电信公司客户经理违反该电信公司关于有价电信卡销售要实行卡款两清、现款现卡的规定，擅自决定并指使其下属分10次将面值740万元的电信卡借给个体老板张某销售，至案发尚有39万余元的卡款未收回。对于这样的行为如何定性呢？承办机关也存在分歧意见。肯定意见认为挪用公款罪的对象包括公款、国库券及其他有价证券，电信充值卡属于有价证券，可以成为挪用公款罪的对象。否定意见认为除法律及司法解释对公款所作的规定和解释外，不宜做扩大解释，电信充值卡不能成为挪用公款罪的对象。笔者认为，电信充值卡不同于国库券等有价证券，国库券等有价证券本身直接征表一定额度的货币资金，可按要求直接兑换为现金。而电信充值卡可以将其理解成电信业务经营者与电信用户之间建立电信服务合同的凭证，其不经销售等环节不能转化为货币资金，不能直接代表一定的货币资金，且电信充值卡几级销售环节均能从销售过程获得一定的收益，所以很难说电信充值卡的面额就是挪用的公款额。因此，对单纯挪用电信充值卡的行为不宜认定为挪用公款罪，但是挪用电信充值卡并将其变现、交易使用其变卖款的行为，符合条件的可以构成挪用公款罪。本案中，行为人将电信充值卡挪用给个体老板销售，目的是获取电信充值卡征表的价款，性质上与挪用一般公物或商品证券并变现的行为类似，应当可以构成挪用公款罪。

　　因此，关于购物卡等代金卡，由于其本身不经销售、变卖等环节不能变现为货币现金，因此，不能等同于货币形式的公款，也不能等同于可以征表并提取一定货币的有价证券。存放于单位的代金卡，我们可以将其理解为商家为消费者提供某种商品或服务的凭证，只有当消费者购买或支付对价后，对商家才有意义，即才能转化为货币现金，否则只能算作“一纸空文”。但是如果单位工作人员将该卡私自挪出单位，变卖或者给与他人，卡的持有人便可凭该卡到该商家提取相应的商品或获得相应的服务，商家具有无条件的给付义务。因此，其性质与商品证券类似，挪用这些卡类的行为应与挪用商品证券情形同等对待，即一般挪用行为不能构成挪用公款罪，但变卖、处分购物卡等代金卡使用其变价款，构成犯罪的，应以挪用公款罪定罪处罚。

　　（作者单位：北京师范大学）
　　【注释】
　　{1}[英]F.H.劳森、B.拉登：《财产法（第2版）》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第5、26页。
　　{2}高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社2001年版，第1129页。
　　{3}王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第31－35页。
　　{4}参见孙谦、熊劲松：“挪用公款罪的客体与对象新论”，载《孝感学院学报》2007年第1期。
　　{5}参见孙谦、熊劲松：“挪用公款罪的客体与对象新论”，载《孝感学院学报》2007年第1期。