期货经纪公司几种违规行为法律问题探析

因期货经纪公司的违规行为而形成的期货纠纷，占当前人民法院受理的期货纠纷案件的绝大部分，由于我国目前尚无期货法，也无完整意义上的期货行政法规，因此对期货经纪公司的违规行为进行法律评价，成为期货理论研究及审判实践中等待解决的问题。本文试图就期货纠纷案件中常见的几种违规行为，如全权委托、透支交易、私自平仓等的有关法律谈一点自己粗浅的看法，以求教于诸位同仁。

　　一、关于全权委托的民事法律资任问题

　　期货交易中的全权委托一般指客户给于经纪公司或经纪公司的从业人员代替其进行期货交易的模糊的、概括的委托交易授权。根据这种授权，期货经纪公司或者其人业人员可以在没有客户指令的情况下自主做出交易决定或从事与交易紧密相关的事情。由于期货理论上的争议，目前审判实践中对期货交易中的全权委托的认定还存在分歧。期货交易中全权委托可能以书面形式进行约定，也可能是事实上全权委托，常见的表现形式有：

　　1．客户同经纪机构签订协议，交易有经纪公司负责、保证客户只盈利不亏损；

　　2．客户同经纪公司签订协议约定共同分享盈利、共担风险（有的对外称联营）；

　　3．客户指令经纪公司的经纪人或从业人员为指令下单人，不经客户指令可下单交易；

　　4．客户将自己的私人印章预留在经纪公司，或由经纪公司统一为客户准备私人印章；

　　5．客户将签过字的空白交易指令或缺少关键内容的不完整的交易指令留给经纪公司或其经纪人等等。

　　虽然其表现形式不同，笔者认为认定全权委托关键要把握以下三点。第一，这种委托关系的主体必须是客户和期货经纪公司或经纪公司的从业人员，客户同其他主体之间的委托不构成期货交易中的全权委托。第二，客户授予期货经纪公司或其从业人员的是概括性授权委托，其中必须包括交易指令下达权等关键性实体权利。第三，客户在主观上对期货交易有一种故意或放任的心理状态。这三个条件是相辅相承的。

　　由于期货交易的高风险性，且我国期货市场发育还不完善，监督约束机制还不健全，全权委托往往会加大客户的交易风险，助长期货交易中市场操纵行为和其它违规行为的发生。因此，与世界上有的国家期货交易规范允许全权委托存在不同，目前我国规范期货交易的所有法规、规章、文件及交易所的章程、规则等均禁止全权委托行为。对全权委托的民事法律责任，目前占主导地位的观点是，因期货经纪公司或其从业人员更熟悉期货交易的规定和交易业务合同文本是由期货公司提供的制式文本，故对国家明令禁止的这种全权委托行为，期货经纪公司是主要过错方，应承担主要责任；而客户应负次要责任。对此种观点，笔者认为它反映了目前期货经纪业务中全权委托民事责任承担的主流，但这种观点决不能绝对化。笔者认为在确定全权委托行为的民事责任时，至少要注意以下几点：

　　（一）对全权委托问题要有一个历史发展的观点

　　在我国期货市场刚刚形成之初，许多人还不知期货为何物时，在一些期货公司不正当的宣传误导下，一些客户糊里湖涂地同期货经纪公司或其从业人员签订了全权委托合同，在交易中造成损失，此时认定期货经纪公司机构承担绝大部分的责任是合理的。但是随着期货知识的日益普及，有关宣传舆论的正确导向，客户对禁止全权委托的规定知道或应该知道的程度越来越大，特别是客户中一些人已从事了很长时间的期货交易业务，有的人就是或曾经是经纪公司的从业人员，甚至达到了非常精通，能钻法律空子的地步，因此总的来讲在全权委托中客户的过错成份也日益加大，在某些特殊情况下甚至可能出现在承担民事责任上的主次责任倒置的情况。

　　（二）并非所有委托期货经纪公司的从业人员为指令下单人的均构成全权委托，都要承担主要的民事责任

　　期货交易具有极强的专业性，许多客户是与期货公司的从业人员有千丝万缕的联系后才从事期货交易的，有的客户甚至是这些从业人员的配偶、至亲或好朋友。正因为此，许多客户，特别是个人散户，都认为与其委托一个对期货毫不知晓的人作为下单指令人，倒不如委托其信任的期货经纪公司的从业人员作为指令人，这也是目前全权委托行为频繁出现的一个重要原因。客户与经纪公司从业人员关系的亲疏很大程度上影响到双方过错大小的划分，同时也在认定下单指令人同客户之间的信息能否沟通上有重要意义，而这种沟通有助于我们来认定下单指令人是否遵从了客户的意思或客户对下单行为是否默示追认的情况。

　　（三）应重视默示追认对全权委托所进行交易的结果的影响

　　全权委托一个重要的危害在于经纪公司或者从业人员不按客户的意愿，而独自处分客户在期货交易中的实体权利。但在许多全权委托中，客户对受委托者的行为长期不予干预，而是有朝一日出现亏损后才提出期货经纪公司应承担全权委托的责任问题。笔者认为，对此应认真考查客户是否有对某些具体交易默示追认的行为。虽然对默示追认制度期货有关规范性文件中还没有明确予以承认，实践中也有分歧，但这一制度引入到期货纠纷案件的审理中，确有很大好处。因此在认定全权委托的责任时，如果客户接到交易对帐单后未提出异议，而允许被委托人继续下单，或客户接到交易对帐单后，未提出异议，按要求追加了保证金，或提取了某些交易的获利等，均可推定为客户对被委托人前期的交易结果予以默示追认，客户对上述行为以前造成的损失主张权利则不能支持。

　　（四）要充分考虑期货经纪公司及其从业人员在接受客户全权委托后进行期货交易的态度

　　这对认定期货经纪公司对造成损失的过错大小有一定意义。如果受委托人并非为攫取佣金的目的炒单或对交易采取放纵态度，则不应加重期货经纪公司的过错责任。

　　总之，全权委托的民事责任应具体问题具体分析，决不能先入为主，搞绝对化。

　　二、关于透支交易问题

　　期货交易中的透支交易行为，是指期货交易者或者期货经纪机构在其保证金帐户中没有足够可用的保证金或可用保证金为零甚至负数的情况下，利用期货经纪机构或期货交易所自有的或其管理的资金维持现有头寸，继续进行交易的行为。从上述定义可以看出，期货透支交易具有以下几个特点：

　　一是透支交易可以分为客户透支交易和会员期货经纪公司透支交易两种。会员经纪公司透支交易与客户透支交易的情况相比有自身特殊性，但因为会员经纪公司与交易所之间因透支交易的纠纷很少，本文中暂不涉及。

　　二是透支交易中客户的保证金达不到交易所要求的，维持开仓或现有持仓的最低比例。有人认为，透支交易一定是客户的保证金为零或是负数时才能成立，这种观点值得探讨。因为按此观点，就无法解释因行情动荡而造成的持仓透支，也无法解释保证金仍有节余但不足以开新仓的透支交易，这样实践中势必会漏掉透支交易行为的一部分情形。

　　三是透支交易的透支一方客户实际上是利用客户的保证金或期货经纪公司的自有资金进行交易，值得注意的是透支交易在透支交易开新仓或透支持仓时，透支客户并未将其他资金直接划归自己占有。此时，只是利用其他人的资金所提供出的一种机会。通过利用此种机会，透支客户可能获得盈利，而不会造成其他资金实际损失；也可能在透支客户平仓后，使其利用的其他人的资金亏损。这种透支交易结果的两面性，是造成透支交易频频出现的一个重要原因。

　　由于透支交易会引起期货市场过度投机，价格波动增大，风险加剧，从根本上损害作为现代期货交易基本制度之一的保证金制度，侵犯其他客户的利益，因此，我国在许多期货规范性文件中都明令禁止透支交易。但这些文件多数只是规定了这种行为的行政责任，对其如何承担民事责任，只有在最高人民法院《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中作了较原则的规定。《纪要》在第6条“关于期货交易中侵权纠纷的处理问题”中规定：“会员公司或者客户透支的，应当返还占用交易所或经纪公司的款项；经纪公司允许客户透支，并和其约定分享利益，承担风险的，对客户用透支款项交易造成的亏损，应当按约定承担责任，未作约定的，由经纪公司承担”。

　　除交易所透支交易责任外，笔者认为此规定包括以下几层含义：第一，客户在透支交易行为中应承担的责任。透支交易中往往危害的经纪公司或其他客户的资金所有权。《纪要》中关于客户透支交易的，应当返还占用经纪公司的款项的规定，排除下文规定的经纪公司允许客户透支交易、客户与经纪公司有约定的情况外，依照过错原则，只有在经纪公司无任何过错的情况下（比如客户恶意透支，而经纪公司完全履行完义务后，出现类似于单边市场等情况，使客户的持仓客观上无法平掉），才承担返还占有经纪公司款项的责任。第二，经纪公司应承担的民事责任，按《纪要》规定，经纪公司的责任是比较重的，只要允许客户透支，如果经纪公司与客户有利益或风险分担约定的，透支交易所造成的亏损，则按约定由经纪公司和客户共同承担；如果没有约定则由经纪公司承担。

　　上述规定，可谓非常清楚，但笔者认为上述规定中有两个问题值得探讨。

　　一是经纪公司允许客户透支行为中“默视允许”问题。实践中许多经纪公司很少明文约定允许客户透支交易的，绝大多数是默许，“睁只眼，闭只眼”。这主要是由于客户希望通过透支交易捞回已亏掉的本钱，而经纪公司可从中收取交易佣金。那么，这种默视属不属于上述规定中的“允许”呢？笔者认为，应认定属于期货经纪公司的“允许”行为。理由是有关规范性文件明确禁止透支交易，这是期货经纪公司及其所有从业人中员共知的。同时，期货经纪公司有系统的风险监控功能，一旦出现保证金不足，经纪公司是能够发现并有能力采取强制平仓等措施防止损失扩大，且可停止客户的交易的。因此在客户保证金不足的情况下仍允许其开仓交易，应认定属经纪公司的故意行为，至少属放纵行为。

　　二是目前关于经纪公司允许客户透支交易中民事侵权责任的过错原则规定有失公平。经纪公司允许客户透支交易未约定利益、风险分担的，对透支交易亏损由经纪公司承担的规定，在1995年《纪要》出台时，因为我国期货业不发达，客户对透支交易规定知之甚少，对期货中民事责任的研究也较落后，按当时的实际情况，由经纪公司承担完全的过错责任，是可以理解的。但从现实情况看，客户对期货规范性规定已知道较多，且客户利用透支交易捞本、获利的主观愿望也是透支交易出现的一个主要原因。因此，在此种情形下应酌情加重客户的过错责任，至少不能让经纪公司承担全部过错责任。

　　关于透支交易的法律责任，笔者从近阶段受理的期货纠纷案件中觉得透支交易后仍有些问题值得研究。

　　一是期货经纪公司允许客户透支交易后，是否有权随时平仓，与之相连的问题是经纪公司是否承担未通知客户强制平仓的损失。有一种观点认为，经纪公司一旦允许客户交易，则经纪公司就不能随意处理客户的持仓，因为此时的交易已包含了大量的客户的智力劳动，特别是有约定的情况下，经纪公司更不能违约。笔者认为此种观点值得探讨。透支交易本身是为强制性禁止规范所禁止的，因此透支交易过程中的任何约定都不具有法律上的约束力。有人提出《纪要》规定经纪公司允许客户透支并约定利益或风险分担的，对透支交易亏损，应按约定承担责任，这不就承认约定的效力吗？笔者认为，此规定的责任承担不是按合同有效处理损失，而是按约定来划分双方过错大小，最终来承担侵赔偿责任。那么，按目前《纪要》的规定，允许客户透支交易的责任，实际上是由经纪公司承担，因而，透支交易的风险实际上也是由经纪公司承担的。所以，与风险与利益相一致的原则相适应，经纪公司就应当享有减少风险的权利，同时透支交易后，经纪公司仍然负有对保证金不足的持仓予以平仓的义务。因此，客户明知保证金不足，而又透支交易所持的新仓，即使是经纪公司允许的，经纪公司也有权随时平仓，以便减轻经纪公司因此承担的亏损。但对客户的佣金经纪公司应返还客户（暂且按客户对这种透支交易无过错）；而对客户原有持仓，即使已透支，但经纪公司未履行通知追加保证金义务的，经纪公司也应在履行通知义务后才能强行平仓。

　　二是透支交易后的盈利问题。经纪公司允许客户透支交易获得盈利如何处理，许多文章以此种情况下客户和经纪公司尚未发生纠纷为由，很少进行探讨，但实践中确有必要进行分析。如上所述，透支交易本身是严重的侵权行为，故对此严重违法行为的获利应该予以没收，对经纪公司还应按行政责任予以处罚，对客户所付的佣金应予返还，（笔者认为实际上客户也有过错，对此佣金亦应予以没收）。因此如果经纪公司以风险与利益相一致原则主张分盈利，或者客户或经纪公司主张按约定分配盈利时，法院均不应予以保护。

　　三、关于期货经纪公司对客户持仓私自平仓的损失计算问题

　　期货经纪公司的私自平仓严格讲并非一个非常确定的法律概念。本文使用私自平仓概念的含义是指，期货经纪公司没有客户平仓指令或在保证金不足的情况下，未履行通知客户追加保证金的义务，而擅自对客户的持仓予以平仓的行为。因此，期货经纪公司私自平仓的行为主要包括无指令平仓和滥用强制平仓权两种行为。从期货交易过程看，期货经纪公司从事经纪业务的主要义务是公司以自己的名义按客户的指令正确行使代理权。因而，不难看出私自平仓行为的两种情况虽然在具体交易中形式上有差别，但从本质上均属于经纪公司滥用代理权的严重违约行为。《纪要》第5条“关于违约纠纷的处理问题”中规定，对上述两种私自平仓的行为，经纪公司应当承担赔偿责任。对此，各地法院在审理案件中也都判令经纪公司承担了客户因私自平仓所造成的损失。但是从目前的案例看，在客户损失的计算标准上五花八门，各法院甚至同一法院不同案例计算标准都相差很大。这反映出期货纠纷案件损失计算、损失标准的确定仍然是困绕期货纠纷案件审理的一个难题。笔者认为在计算私自平仓损失标准时，应注意以下几个问题：

　　第一，客户因私自平仓而造成的机会损失是否应该保护的问题。

　　所谓机会损失是指被私自平仓掉的交易单在此后的交易中出现的有利价位，因客户丧失了继续交易的机会，从而损失了所可能产生的盈利或减少的亏损。长时间来，一种观点认为，私自平仓的机会损失不应保护，因为期货本身就有很强的随意性，这种机会，交易过程中是很难捕捉到的，即使是保护也不能选择最优价位，因为此价位实际交易中恰好选择到的机会太小。笔者对此观点持有异议。笔者认为，期货交易本身很大程度就是一种机会获利，客户盈利或亏损的概率都是50％，而客户获利的机会因私自平仓而丧失，使客户丧失掉了获利的机会，按概率统计基本的原则，即四舍五入的原则，这种机会损失应该得到补偿。当然仅凭这些理由是不充足的，笔者之所以认为应该保护客户的机会损失，还有一个主要的原因，是因为私自平仓是期货经纪公司极为严重的违约行为，对这种行为应该严厉处罚，如果对客户的机会损失不最大限度地予以保护，那么处于期货交易主动地位的期货经纪公司则可以随意处置客户的持仓，使客户利益难以保护，也难以扼制这种私自平仓行为。因此，笔者认为应按最有利价位计算并赔偿客户的机会损失。

　　第二，私自平仓机会损失应从何时起算。

　　也许有人说，私自平仓的机会损失自然应从私自平仓之日起算。笔者认为按此计算起点，很多情况下有失公平。私自平仓机会损失计算的起点应该是客户提出异议之时。理由是，私自平仓行为客户可能在一段时间内是不知道的，而这一时期内客户从未指令下单，因此从平仓到客户提出异议这一时间段中任何价位，哪怕是客户的最优价位，也因客户未有平仓的意思表示，故不应予以考虑，这对经纪公司和客户都是公平的。因而应从异议时才开始计算损失。谈到异议问题，就难以回避客户对交易结果的默示追认问题。在很多期货对帐单中双方都有“客户接单后48小时（或更长时间）内不提出书面异议，视为认可交易结果”的约定，笔者认为在法律法规未明确禁止的情况下，这种约定应该是有效的。实践中它也确实起到了减少纠纷的作用，因此，客户如果未在这个约定期间内提出书面异议，则其就丧失了对机会损失的索赔权。

　　第三，如何确定私自平仓机会损失计算的终止点。

　　笔者认为不应机械地选择某种合约的摘盘日为终止点，应区分客户所进行期货交易的类型，即区分是做套期保值的，还是期货投机。如果是投机客户则损失计算的终止点应为该种合约进入交割月前的最后一个交易日。理由是，在某种合约进入交割月前，交易所对经纪公司的投机仓单将进行限仓，限仓后经纪公司持有的仓单极少，因此进行期货投机客户能继续持仓的概率极低，故这种极小的持仓概率所带来的可能性几乎为零的机会损失，法院不应再予考虑。而进行套期保值的客户的机会损失的终止点将计算到该合约的摘盘日，因为交易所保证套期保值的合约持仓进入交割月，因此到摘盘日之前的任何价位对套期保值客户来讲都存在非常大的机会。

　　第四，关于私自平仓机会损失平仓价位的选择。

　　机会损失计算的关键是选择一个最有利的价位机会，这个价位应该是对客户持仓最有利的价位。如何选定这个价位，笔者认为，应在每日交易所所提供的最优价位中进行比较，选择对客户持仓最有利的一个价位。计算私自平仓的机会损失时应从客户对私自平仓提出异议之日起，到该合约进入交割月前最后一个交易日（套期保值客户的持仓截止到该合约的摘盘日）期间内，将对所有的日最优价进行比较后选择出的最有利于客户的一个价位与提出异议日收盘价对冲后，即为客户的机会损失。

　　第五，特别应引起注意的是，并非所有的私自平仓客户都能得到机会损失的赔偿。

　　有的情况下，比如期货经纪公司私自平仓后，一段时间客户不知道，客户某日又明确指令在某价位上平仓时才发现私自平仓的情况，此时则不必计算机会损失，而应以该指令价位为平仓价位，以该价位与私自平仓价位对冲后，即为客户损失，因为该指令价位应为客户所锁定的该合约平仓价位，其盈亏亦为客户所认可的。另外，私自平仓所获取的佣金问题，笔者认为，也不应再判令期货经纪公司退还客户。因为客户的持仓以后必定要平仓，而平仓是必须要交佣金的，这样处理才比较符合公平原则。