关于工伤保险对象中的几个特殊问题的研究

《工伤保险条例》第2条第1款规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。”根据该条的规定，工伤保险的对象似乎是非常明确的。但是，在实践中，对车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机、国家机关聘用人员工勤人员、单位聘用超过法定退休年龄的劳动者是否属于工伤保险对象的问题一直存在争议，对这些问题有必要进一步研究。

　　一、车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤

　　个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间是否形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应否适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定构成工伤？

　　根据《工伤保险条例》第2条第2款有关“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”的规定，非个体工商户的个人的雇工不属于该条例的调整范围。非个体工商户的自然人的雇工在工作场所、工作期间，因工作原因发生了伤亡事故，如果不认定该雇工与挂靠单位之间存在劳动关系，社会和劳动保障部门就应驳回该雇工的工伤认定的请求。因此，非个体工商户的个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间是否形成了事实劳动关系，是此类案件的核心问题。对此问题，在司法实践中存在两种不同意见。

　　第一种意见认为，司机与挂靠单位之间未形成事实劳动关系，不应当认定为工伤。理由如下。劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”在此类案件中，车主与挂靠单位一般在协议中约定。车主向挂靠单位缴纳一定数额的金钱，车主可以以挂靠单位的名义对外从事运营活动，但挂靠期间发生事故或其他原因造成的一切损失均由车主自负，挂靠单位概不承担。协议中一般并未约定车主所雇司机须遵守车队制定的规章制度并服从其监督管理，亦未约定挂靠单位有权参与或者干涉车主车辆的营运活动。因此，不管该车赢利与亏损，有无营运收入，车主仍应按约定的标准交纳挂靠费。因此，实际上的司机的劳动并未成为挂靠单位业务的组成部分。挂靠单位与车主所雇的司机之间更不存在管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。司机的劳动报酬也是由车主支付的，劳动中需服从车主管理和安排，其劳动质量和效率只会影响车主的收益而不会影响挂靠单位。因此，挂靠单位与车主所雇司机之间并没有直接关系，因而不属于劳动法和《工伤保险条例》的调整范围，不能认定为工伤。

　　第二种意见认为，应适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。理由如下。第一，根据《道路运输条例》的规定，从事道路客运或货运的，必须要取得运输许可证后，方能进行道路客货运经营活动。非个体工商户的个人购买的车辆之所以将其车辆挂靠到其他单位，是因为其难以取得运输许可证，实际上是一种规避法律的行为。因此，在我国法律制度中，没有关于挂靠单位与挂靠车辆的车主之间法律关系的规定。但是，在现实生活中，又存在这类不规范的行为，因此非常有必要对挂靠单位与挂靠车辆的车主之间的法律关系进行深人的分析。挂靠单位与挂靠车辆的车主达成的协议中若约定车辆的所有权属于车主，车主以挂靠单位的名义从事运营活动，车主每年向挂靠单位交纳一定数量的金钱，那么，车主是加盟到挂靠单位里一名加盟成员，从企业资产性质上看类似于公司与股东的关系。在经营管理上，车主除了不能以自己的名义对外从事运输经营活动外，其他的一切管理都由其自行决定，这又类似于法人与分支机构的关系。从分配形式上来看，车主要向挂靠单位每年交纳一定数量的金钱，其他完全自负盈亏，这又类似于企业与内部的承包人的关系。据此，挂靠单位在与车主之间的关系中享受了权利，所以挂靠单位就要承担相应的义务。第二，挂靠单位与车主签订的协议中一般都未约定车主所雇司机须遵守挂靠单位制定的规章制度并服从其监督管理，亦未约定挂靠单位有权参与或者干涉车主车辆的营运。似乎是车主所雇的司机与挂靠单位之间不存在劳动关系的问题。但是，挂靠单位允许车主以其名义运营并从中收取一定数额的金钱，挂靠单位与车主之间的关系类似于企业与内部的承包人的关系。此时应当视为挂靠单位授权车主雇佣司机并对其进行管理。这就意味着该司机间接与挂靠单位之间存在管理与被管理、指挥与被指挥关系，具有雇佣关系。挂靠单位和车主所雇的司机符合法律、法规规定的主体资格；车主所雇的司机间接受挂靠单位的劳动管理，间接从事挂靠单位安排的有报酬的劳动，其提供的劳动可视为挂靠单位业务的组成部分。他们只是没有一种法律形式的劳动关系，是否可以解释为一种事实上的劳动关系。为此，认定挂靠单位与车主雇佣司机之间存在劳动关系，亦符合劳动和社会保障部劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条的规定。车主是以挂靠单位的名义从事经营活动，挂靠单位在与车主之间的关系中享受了权利，所以挂靠单位就要承担相应的义务。尽管，在有些挂靠单位与车主之间的协议中写明，挂靠期间发生事故或其他原因造成的一切损失均由车主自负，挂靠单位概不承担。但是，这些条款是不合法的，不可对抗第三人，亦不能依据这些条款来证明挂靠单位与车主所雇的司机之间不具有劳动关系。第三，此类案件中，车主所雇的司机与挂靠单位、车主相比较，完全处于弱势地位，如果车主所雇的司机在工作中受到伤害，不认定其为工伤，车主又没有足够的钱赔偿其损失，该司机的利益就不能得到保障；用人单位为规避承担法律责任，可以采取让一些不具有承担法律责任能力的人，以挂靠的名义雇佣司机，一旦发生交通事故，将可以免除对司机所承担的工伤赔偿责任。《劳动法》和《工伤保险条例》有关劳动关系双方当事人之间权利义务的规定中，偏重规定职工的权利和用人单位的义务。可以说，有关工伤保险的立法是以职工为权利本位，以用人单位为义务本位。为了落实《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定，充分保障职工的权利，防止用人单位规避法律，完全有必要确定挂靠单位与车主所雇的司机之间具有劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。

　　最高人民法院行政审判庭在讨论此问题时，赞同第2种意见，故于2007年12月3日作出的（2006）行他字第17号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》中明确指出：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。”

　　二、国家机关聘用人员工作期间死亡应参照《工伤保险条例》的规定认定工伤

　　对国家机关的临时聘用人员是否属于《工伤保险条例》确定的工伤保险对象的问题，有观点认为，根据《劳动法》第2条、第73条第3项、《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第1条第3项的规定，国家机关聘用的工勤人员属于《劳动法》调整对象，因工伤残应享受社会保险待遇。而《工伤保险条例》第2条未将国家机关聘用的工勤人员列为工伤保险对象，与《劳动法》相关规定不一致。按照上位法优于下位法的立法原则，依据《劳动法》中上述规定，国家机关聘用的工勤人员应属于工伤保险对象。但由于《工伤保险条例》没有将国家机关临时聘用人员纳入工伤保险范围内，若有关单位没有为他们参加工伤保险，一旦发生工伤事故后，如适用《工伤保险条例》处理，实践中恐无法操作。

　　对此问题需要从以下几个方面进行分析。第一，《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”《劳动法》第73条第1款规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。”劳动部1995年8月11日印发的《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第3条中进一步明确规定：“国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。”根据上述规定，国家机关临时聘用人员属于劳动法调整的对象，他们因工伤亡的，应当享受工伤保险待遇。第二，《工伤保险条例》第2条第2款规定：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”该条的规定，未包括国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，似乎将国家机关临时聘用人员，排除在该条例的调整范围之外。但是，该条例第62条规定：“国家机关和依照或者参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、财政部门规定。”“其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险等办法，由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、民政部门、财政部门等部门参照本条例另行规定，报国务院批准后施行。”目前有关部门尚未制定出相关规定，对这类人员的工伤认定及工伤待遇标准问题没有具体的规定可以适用。但是，依据劳动法的规定，国家机关临时聘用人员应当享受工伤保险待遇。对他们确定是否属于工伤、确定工伤待遇的标准等问题与企业职工是基本相同的，所不同的仅仅是工伤待遇支付由何机关、何科目支出的问题。据此，由社会保障部门参照《工伤保险条例》的有关规定，确认是否属于工伤、确定工伤待遇的标准是合适的。第三，劳动部办公厅1996年11月7日作出的《对<关于临时工等问题的请示>的复函》中指出：“按照《国家公务员暂行条例》的有关规定，勤工人员是指国家机关、事业单位、社会团体中，不实行或不能参照实行公务员制度的工作人员。这些人员应当按照《劳动法》及其配套规章的有关规定实行劳动合同制度。”该复函中暗含着，国家机关应当与聘用的人员（非公务员）签订劳动合同，应当为他们缴纳社会保险金，没有缴纳的，聘用机关应当承担由此给聘用人员造成的损失。根据《工伤保险条例》规定的精神，企业参加工伤保险职工工伤的，有关工伤待遇一般由工伤保险基金支付，未参加工伤保险的职工，由用人单位支付。国家机关聘用临时人员不属于公务员，亦不属于公务员法调整的范围，为了使其能够享有劳动法规定其享有的社会保障待遇，聘用机关应当为其交纳工伤保险金，如果单位未交纳保险金的，这部分人员的工伤待遇应当由聘用机关支付。

　　据此，最高人民法院行政审判庭于2009年5月19日作出的（2009）行他字第2号《关于国家机关聘用人员工作期间死亡如何适用法律请示的答复》中明确指出：“根据《劳动法》第2条、第73条和《工伤保险条例》第62条的规定，鹤岗市公安局东山分局东方红派出所临时聘用、未参加工伤保险、不是正式干警的司机王奎在单位突发疾病死亡，应由鹤岗市劳动和社会保障局参照《工伤保险条例》认定是否属于工伤、确定工伤待遇的标准。有关工伤待遇费用由聘用机关支付。”

　　三、单位聘用超过法定退休年龄的劳动者是否属于工伤保险的对象

　　《条例》对超过法定退休年龄的劳动者在工作中受到伤亡的，是否认定工伤的问题未作规定，但各地规定有所不同。大致有三种情况。一是明确规定不予受理。如北京市人民政府发布的《北京市实施＜工伤保险条例＞办法》21条规定：“工伤认定申请有下列情形之一的，不予受理：……；（二）受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的；……。”二是明确规定可以享受劳动保险。如《上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局关于实施＜上海市工伤保险实施办法>若干问题的通知》第28条规定：“本市用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的，其工伤认定、劳动能力鉴定按照《实施办法》的规定执行，工伤保险待遇参照《实施办法》的规定由聘用单位支付。”三是没有规定。如《山东省贯彻<工伤保险条例>试行办法》对此问题就没有规定。正因对此问题没有明确规定，各地规定不统一，故有必要作出明确的解释。

　　在司法实践中，对此问题一直存在争论。有人认为，超过法定退休年龄的劳动者，在工作时间内、因工作原因受伤亡的，属于劳务关系，应通过民事诉讼途径解决其工伤赔偿问题。理由如下。劳动法律关系是指劳动法律规范在调整劳动关系过程中形成的法律上的劳动权利和劳动义务内容的关系。[1]根据《劳动合同法实施条例》第21条有关“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，法定退休年龄是法律所规定的丧失劳动资格的年龄，用人单位雇佣的劳动者达到法定退休年龄时，就必须要退出劳动岗位的强制性义务。其在达到法定退休年龄后为用人单位所进行的劳动活动，不再属于《劳动法》调整的范围，而是属于民事法律规范调整的范围。劳动者达到法定退休定年龄，倘若还在工作岗位上继续为用人单位工作的，此时两者之间的关系已由原来的劳动法律关系转变成劳务关系。因此说，超过法定退休年龄的劳动者在工作时间内、因工作原因而伤亡的，应当通过民事侵权赔偿诉讼途径来解决有关赔偿问题，而不应进人工伤认定程序来解决其工伤待遇问题。

　　也有不少人认为，超过法定退休年龄的劳动者，在工作时间内、因工作原因受到伤亡的，应当适用《条例》的规定进行工伤认定。

　　理由如下。第一，达到法定退休年龄劳动合同并不是自动终止。所谓劳动合同终止，是指劳动合同的法律效力依法被消灭。根据《劳动合同法》第44条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。也就是说，劳动者领取基本养老金之日，劳动合同的法律效力依法被消灭，未领取基本养老金金的，劳动合同的法律效力依然存在。而《劳动合同法实施条例》第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》（国发[1997]26号1997年7月16日）第5条中规定：“本决定实施后参加工作的职工，个人缴费年限累计满15年的，退休后按月发给基本养老金。”“本决定实施前已经离退休的人员，仍按国家原来的规定发给养老金，同时执行养老金调整办法。”按照劳动和社会保障部的相关解释（劳社厅函[2001]125号），“国家法的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。按照现行有关基本养老的规定和实际做法，劳动者达到退休年龄是依法享受基本养老保险的前提，享受基本养老保险基本上可以涵盖达到法定退休年龄的情形。同时，退休制度主要发生在国有企业中，面比较窄，而且现在退休情况比较复杂，有正常退休、提前退休、内退等，因此本条并没有以退休为劳动合同终止的情形之一。如果劳动者达到了退休年龄但并没有依法享受基本养老保险待遇的，除国家另有规定的外，其劳动合同并不终止。[2]《劳动合同法实施条例》第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”该条的规定实际上将劳动合同终止的范围扩大，即只要达到退休年龄就成为终止劳动合同的前提条件。严格上讲，该条的规定与其上位法劳动合同法的规定存在一定程度的冲突。但是，上述两条只是规定终止劳动合同的前提条件，并未规定，只要达到退休年龄，劳动合同就自然终止。因此，企业与劳动者终止合同必须与劳动者明确劳动关系的终止，倘若劳动者在没有办理有关退休手续，继续上班时，就不能认为其与企业已经终止了劳动关系，仍应视为企业与劳动者的劳动合同关系存在。

　　第二，达到法定退休年龄继续为用人单位工作的劳动者，属于劳动法调整的对象。法律没有禁止的行为，行政相对人实施了此类行为都不属于违法行为，这是行政法中的一项基本原则。《劳动法》中仅规定禁止雇佣16岁以下儿童，而未规定禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。既然法律未禁止企业、事业单位及个体工商户招聘已超过法定退休年龄的劳动者，因此，用人单位聘用已到法定退休年龄的劳动者的行为就不属于违法行为，用人单位与超过法定退休年龄的劳动者所签订的劳动合同不属于无效合同的范围。劳动部1995年8月4日发布的《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”第3条规定：“国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。”劳动部1996年10月11日发布的《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第13条规定：“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。”根据上述规定，未将超过法定退休年龄的劳动者排除在劳动法调整的范围之外，亦应属于劳动法所调整的对象。

　　第三，超过法定年龄退休的劳动者与用人单位之间的关系仍是劳动关系。劳动关系，是指劳动者与劳动力使用者为完成生产过程而结成的社会关系。[3]而劳务关系是指两个或两个以上的平等主体就劳务进行协商并达成合议的、有偿的经济关系。劳动关系与劳务关系的区别是：1．劳动关系的主体一方是用人单位，另一方必然是劳动者。劳务关系的主体可以是不确定的，即可以是法人与法人之间、法人与自然人之间、也可以是自然人之间，其表现形式较多。2.在劳动关系中双方的法律地位不平等，用人单位处于管理者的地位，劳动者处于被管理者的地位，他们之间的关系是管理与被管理的关系。在劳务关系中，双方之间的法律地位是平等的，他们之间仅有经济关系，而不存在管理与被管理的关系。3．在劳动关系中，用人单位除按约定支付劳动者工资外，还应当为劳动者交纳各种社会保险。劳务关系中劳动仅可得到劳动报酬，即劳动者提供劳务，用人单位支付约定的劳务报酬，劳动者无权要求用人单位为其交纳社会保险费用。4．因劳动关系发生的纠纷适用《劳动法》；而劳务关系纠纷则适用《合同法》。用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，劳动主体一方是用人单位，另一方是劳动者；双方之间是管理与被管理的关系；因这种关系属于劳动法的调整范围，所以，他们之间发生纠纷，适用劳动法。因此，此种关系符合劳动关系第1、2、4特征。，因劳动者已超过法定退休年龄，用人单位仅按月发放工资，不少地方的劳动主管部门一般不再要求用人单位为其交纳社会保险费用。对未交满15年养老保险金的劳动者，因不能依法享受基本养老保险待遇的，仍允许用人单位给其缴纳养老保险金。虽然这一点与劳动关系第3特征有些差距，但具有劳动关系的基本特征，基本上不具有劳务关系的特征，故应认定为劳动关系，而不应认定为劳务关系。

　　第四，超过法定退休年龄的劳动者，在工作时间内、因工作原因受到伤亡的，属于《条例》调整的范围。《条例》第2条第2款规定：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”。第61条第1款规定：“本条例所称职工.，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”。从上述两条的规定来看，均没有将超过法定退休年龄的劳动者排除在《条例》调整的范围之外。因此，用人单位与超过法定退休年龄的劳动者所签订的劳动合同不属于无效合同的范围，在此期间发生的工伤事故，仍应属于《条例》调整的范围，故不应对此类工伤申请排除在工伤认定受理的范围之外。

　　此外，中共中央办公厅、国务院办公厅转发的《中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》（中办发[2005]号文件）中规定：“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决。”最高人民法院行政审判庭参照该文件，于2007年7月5日作出的（2007）行他字第6号《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》中指出：“根据《工伤保险条例》第2条、第61等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”

　　最高人民法院行政审判庭庭经研究后赞同后一种意见，在（2010)行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用＜工伤保险条例＞进行工伤认定请示的答复》中指出：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”
　　【注释】
[1]关怀：《劳动法》，中国人民大学出版社2005年版，第79页。
[2]信春鹰主编：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2007年版，第168页。
[3]常凯：“论个别劳动关系的法律特征”，载《中国劳动》2004年第4期。