我国《民法通则》人身监护责任的缺失与完善

Defects and Improvement of Guardianship System in the General Principles of Civil Law in China
监护乃督察、督管和监督保护。作为一项民事法律制度，监护是依法对未成年人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的制度。鉴于未成年人的年龄、智力发展状况，不具有完全民事行为能力，不能自我保护民事权益，不能独立实施法律行为以设立、变更、终止民事法律关系，我国现行《民法通则》在学界的“监护权利说”和“监护职责说”中确认了后者，使得监护这项古老而又年轻的法律制度。在我国现代化建设中发挥着十分独特的功能和价值。然而，我国《民法通则》有关人身监护责任的规定尚存诸多立法缺陷，致使司法活动无法可依的情况亟待改变。以下笔者试图对我国《民法通则》人身监护责任的缺失与完善作出探讨。

　　一、民事审判中确定人身监护责任的司法困惑

　　（以下案例当事人为化名）原告曾琼与被告一柳枣婚后于2003年6月9日育一女柳珍。2005年1月，曾琼与柳枣因夫妻感情不和，经法院诉讼调解自愿达成离婚协议。女儿由柳枣抚养，曾琼每月给付抚养费150元。后柳枣与被告二黎湄结婚，于2006年2月搬到黎湄所有的某区湄庄11—7号房屋（系该栋房屋顶层）居住。次月某日14时许，黎湄外出，柳枣陪柳珍玩耍一会儿后便在客厅上网。稍许，黎湄新雇保姆敲门，柳枣不见柳珍便立即寻找，后在所住楼房右侧底下一条小沟里发现柳珍。柳枣立即将柳珍送往急救中心，经医院诊断柳珍已经死亡。公安机关勘查认定：柳珍系意外高坠死亡。另查明，黎湄房顶女儿墙高81公分。2001年8月，黎湄与前夫在该女儿墙根做花台高44公分，女儿墙上端未设防护栏。黎湄家有一楼梯，可直接从屋内通往楼顶，柳枣寻找柳珍时发现屋内直通楼顶的房门开启。

　　原告曾琼诉称，黎湄所有的屋顶女儿墙未设防护栏．致柳珍跌落摔死。柳枣对柳珍监护失控，黎湄对自家屋顶存在明显的安全隐患视而不见，致柳珍死亡。请求判令二被告支付死亡赔偿金92210元（按2004年城市居民人均可支配收入9221元计算20年，以原告应享有的一半主张）、精神抚慰金3万元。被告柳枣辩称，柳珍死因已经公安机关查明系意外事故，本人无过错，请求驳回原告的诉讼请求。被告黎湄辩称，对柳珍的死亡无法预见，无任何过错，请求驳回原告的诉讼请求。对本案的处理形成三种观点，分别是全面赔偿论、适当赔偿论和不予赔偿论。

　　全面赔偿论认为：二被告对被监护人监护不力，应当承担民事责任：原告关于女儿死亡赔偿金和精神损害抚慰金的请求均应支持。原因如下。

　　首先，被告一承担监护不力民事责任的理由在于：监护人的监护职责包括照顾被监护人的生活。为被监护人提供安全的生活环境，保护被监护人身体健康等。监护人即使在自己家里，也应当对未满3岁的小孩实行全天候监护。被监护人尚无民事行为能力．不可能认识到自己爬上楼顶上的花台、继而又爬上女儿墙存在危险。由于被告二屋顶花台上端距女儿墙顶部仅37公分，女儿墙上端未设置防护栏，存在严重安全隐患，二被告未采取防范措施。被告一应当预见被监护人独自一人在屋顶玩耍可能会发生的危险，却疏忽看管照顾。被告二承担监护责任的理由在于：监护人是具体执行监护职责的人。监护制度是为无民事行为能力和限制行为能力人的合法权益而设置的一项民事法律制度．是对行为能力欠缺的一种救济。监护不力给被监护人造成损害，理论上仍然应当归结为不作为的侵权责任。二被告结婚后，被监护人与其共同生活，被告二与被监护人形成有扶养关系的继母女关系，是监护人之一。被监护人高坠事故发生前。被告二外出时没有履行提醒义务，没有采取给屋顶门上锁等安全措施，其在被监护人发生事故时不在家的事实，不能成为监护责任的免除事由。

　　其次，“以人为本”是我国的立法倾向。人死不能复生．生命权是人最宝贵、最终极的权利，生命的丧失是对人生权利的毁灭性破坏，在道义上应当给予最严厉的谴责。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条规定的死亡赔偿金，采取的是抚养、继承丧失说，即死亡赔偿金被界定为赔偿义务人对受害人之法定继承人。因受害人死亡而遭受的未来可继承的受害人收入损害的赔偿责任，在计算死亡赔偿金时，以受害人家庭整体减少的收入为标准，即受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入、或者农村居民人均纯收入为标准进行计算。根据上述司法解释第18条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条等相关规定，精神损害抚慰金独立成诉非常明确，致人死亡，特别是致亲生儿女死亡，权利人以遭受精神损害为由请求赔偿精神损害抚慰金的，人民法院应当支持其请求。

　　适当赔偿论认为：原告的诉讼请求只能适当予以主张。理由是，原告与被告一离婚后，被告一抚养被监护人，原告仅承担150元／月的抚养费。相比之下，被告一履行了较多的抚养义务。被告二作为继母，也已尽力所能及的监护义务。如果严格按照死亡赔偿金的规定主张，显失公平。

　　不予赔偿论认为：二被告因监护不力致被监护人死亡而对作为被监护人生母的原告承担赔偿责任没有法律规定；该案涉及亲权关系，不同于一般侵权赔偿。故对原告的诉讼请求不予支持。

　　本案提出了一个立法尚无规定且尚未引起人们注意的司法困惑：监护人在履职中致被监护人非正常死亡．是否对被监护人的生父母承担民事赔偿责任？另外．建筑物因管理不当致人死亡，该建筑物的管理责任与监护责任能否竞合？

　　二、《民法通则》人身监护责任立法缺失的原因

　　19世纪前，全世界对儿童的认识十分落后，儿童仅仅被看成是一种所有物，主要以经济价值来衡量，完全附属于父母。[1]至20世纪下半叶，联合国大会1990年9月正式批准生效的《儿童权利公约》对各国监护制度的立法、司法产生空前影响。儿童才被逐步赋予法律人格，成为法律权利的拥有者和行使者。

　　具体到我国，几千年封建文化的影响，加之我国市场经济长期处于初级阶段，立法、司法理念严重不适应现代化建设发展需要。主要表现在现行人身监护职责重私力自救、轻公力干预。重财产监护、轻人身监护的倾向。未成年人尚处在“家庭人”、“亲属人”的偏狭私域。“国家人”、“社会人”的现代身份尚待确立。由此导致不少地方，家庭被视为私有领地，子女被视为家长的私人财产．即使监护人严重失职，甚至严重侵犯被监护人的人身权利．知情者也司空见惯，国家立法、司法似乎鞭长莫及。

　　监护行为的利他性、职责性决定了监护制度的强制性。然而，《民法通则》规定的关于监护制度的四条基本原则、《婚姻法》、《最高人民法院关于贯彻实施中华人民共和国《<民法通则>若干问题的意见》以及其他有关人身监护制度的法律、法规、司法解释均缺乏可操作性，对监护人侵犯被监护人人身权利的情形，从“假定、处理、制裁”等规范结构上，至今还难以找到充分的法律依据。

　　三、《民法通则》人身监护适用全面赔偿责任的法理思考

　　监护关系并有私法及公法的性质。[2]监护制度自罗马法起源至今，已经从一种以宗族制和家长制为基础的“支配权”，演变为一种以立法公法化、社会化为基础的一种“保护被监护人利益的社会公益性职责”。[3]此种立法及司法走向决定了我国《民法通则》人身监护应当适用全面赔偿责任。

　　（一）民事权利法律保护系人身监护全面赔偿责任的法律原则

　　《中国民法典草案建议稿》第2条提出，“民事权利受法律保护，非基于社会公共利益的目的并根据合法程序。不得予以限制。”该建议稿认为，法律保护民事权利是基本原则，只有当民事权利的法定限制条件同时具备时才能例外；民事权利的法定限制条件只对财产权利有效，对人身权利，民法不能规定任何限制条件。[4]这就从理论上可以推导出人身监护全面赔偿责任的命题。自然，相对于监护人是全面赔偿责任，相对于司法活动是全面赔偿原则。全面赔偿责任是指侵权行为人承担赔偿责任的大小，应当以其行为造成的实际的财产损失大小为依据，全部予以赔偿。换言之，赔偿范围以所造成的实际损失为限，损失多少，赔偿多少。全面赔偿包括直接损失和间接损失，直接损失是现有财产的减少；间接损失是可得利益的丧失。

　　（二）请求权竞合与固有侵害说原理系人身监护全面赔偿责任的法理依据

　　在法律上，竞合是指某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的权利产生、各项权利相互冲突的现象。[5]用民法大师史尚宽的话说，就是依同一法律事实，于同一当事人间具备两个以上的法律要件，成立有同一目的之两个以上之请求权之状态，谓之请求权之并存或竞合。[6]请求权竞合是指基于一个法律事实产生数个请求权，该数个请求权的救济目的相同，但是数个请求权的内容相互冲突，只能选择其中一个请求权行使的请求权并和现象。[7]请求权相互影响说认为，在请求权竞合的情况下，当事人只可以主张一个请求权，不得重复或者同时主张复数的请求权。但是，为克服不同请求权在管辖法院、诉讼时效、证明负担、证明标准、赔偿范围等方面的差异给原告带来的不便和不公，允许不同的请求权之间相互影响。在主张侵权法上的请求权时，可以适用契约法上的有关规定，依此类推。[8]由请求权竞合说推导，建筑物因管理不当致人死亡，该建筑物的管理责任与监护人在履职中致被监护人非正常死亡的人身监护责任引起的侵权请求权可以竞合，当事人可以选择其中之一请求权行使。

　　监护人在履职中致被监护人非正常死亡，必然涉及死亡赔偿金的适用。死亡赔偿金是指在受害人因遭受人身伤害失去生命的情形下。由赔偿义务人给予其家属一定的赔偿费用。它首先应当界定为财产损害而非精神损害赔偿，亦即它已不是以前司法实务所谓的精神损害赔偿，而是财产损害赔偿的一种。[9]固有侵害说认为，死亡赔偿金是对死者近亲属的赔偿，而非对死者的赔偿。基于死者与其近亲属密切的生活联系，对生命权的侵害，必定意味着近亲属生活利益及扶养利益的丧失，此种利益属于近亲属固有的利益。出于维护社会利益的考虑，有必要为受害人近亲属提供补救。受害人近亲属享有的损害赔偿请求权，其依据不是受害人的生命权，而主要是受害人与其近亲属的血缘关系。这种血缘关系是一种社会化了的血缘关系，被赋予了社会调控的使命。所以，基于它的补救不是对权利的补救，而是民法出于社会目的对这种关系意外断裂的补救。说观点被以法律形式予以确认的包括除葡萄牙以外的所有欧洲国家。近亲属遭受固有侵害的赔偿计算有两种学说。第一种扶养丧失说认为，由于受害人死亡导致其身前依法定扶养义务供给生活费的被扶养人因此丧失了生活来源，这种损害应当由赔偿义务人加以赔偿。其赔偿范围是：被扶养人在受害人生前从其收入中或者有权获得的自己抚养费的份额。目前采此说的是德国、英国、俄国和美国大多数州以及我国台湾地区民法典。第二种，继承丧失说认为，受害人倘若没有遭受损害，在未来将不断地获得收入．而这些收入本来是可以作为受害人的财产为其法定继承人所继承的。但因加害人的侵害行为导致受害人死亡，使得受害人无法获得这些本来应该获得收入的丧失，从而使得受害人的继承人也无法获得这部分应得的利益。因此．因受害人死亡而丧失的未来可得利益，义务人应当予以赔偿。[10]

　　（三）可资借鉴的域外司法经验

　　1975年10月4日下午，当事人James Nuessle带其3岁儿子Michael Nuessel到杂货店购物。James进入药房10至15秒后，突然发现儿子不在身边，便四处找寻Michael的下落。当James透过店内的玻璃看到儿子跟随一陌生人穿越Grand Avenne．便立刻冲出店外，当街呼喊儿子的小名“Micker”。当Michael发现父亲的呼叫，又越过Grand Averme准备回到父亲处时。却被汽车撞个正着，身受重伤。于是。儿子向父亲James提起诉讼，要求承担“管教失当”之损害赔偿责任。父亲则抗辩法院应以立即判决（Summary Judgement）从程序上驳回原告之诉，盖被告享有“父母豁免原则”（Parental Immunity）之适用。地方法院同意被告之抗辩，驳回原告之诉，原告上诉。二审法院判决发回更审。理由是．法院仅当保留两种例外情形，使父母豁免原则在合乎要件的情形下可以被告所主张．而达到豁免之目的：第一。当父母的行为系出于“合理的行使监护权”（Reasonable Parental Authority）时。第二，父母的行为系为子女提供衣食住行、医疗等基本生活需求，基于其己身之生活经验所最出之“一般性的裁量”（Ordinary Parental Discretion）时。同时认为，下级法院援引父母豁免原则而驳回原告之诉，系属无理，被告上诉有理由，原判决应予以废除，发回更审。“父母豁免原则”制度自此不再被援用。[11]

　　四、监护人侵害被监护人人身权利的法律属性

　　以上述案件为例，作为被监护人的未成年人，不具备完全民事行为能力，其对自身身体健康和人身安全的保护能力十分欠缺，需要有监护人加以保护。使其免受不法侵害。正因为如此，我国《民法通则》借鉴德国、法国、瑞士等国的立法经验，于第18条规定：监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任。我国未成年人保护法亦有类似规定。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第10条规定，监护人的监护职责包括保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动．对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与他人发生争议时，代理其进行诉讼。其中，保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活被放到首位，其重要性泾渭分明。第20条规定，监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，《民法通则》第16条、第17条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。分析上述规定，不难得出以下结论。

　　第一，被监护人的生父母对其他履职监护人致被监护人非正常死亡的，不仅享有诉权，而且享有普通程序保障。

　　第二，以监护人的行为方式为标准，侵害被监护人人身权利的行为。可分为作为和不作为。监护人应当履行监护义务而不履行为不作为。如本案对作为幼儿的被监护人不进行基本生活上的照护，导致损害发生。这种因监护人不作为而造成被监护人合法权益损害构成的侵权即为如前所述的不作为侵权。以监护人的主观状态为标准，又可分为故意和过失。我国《民法通则》第18条的规定中，监护人“不履行监护职责”、“侵害被监护人的合法权益”，即为过失和故意侵害被监护人人身权利的法定表述。

　　第三，侵害被监护人人身权行为包括侵害被监护人物质性人格权、精神性人格权、一般人格权、身份权、身体健康权、生命权等。

　　第四，侵权人的民事赔偿责任，只有在侵权人的行为符合侵权行为的构成要件，受害人能够举证并且举证成立，方能确定。其损害的转移，是因为侵权人具有可归责性，亦即在一般侵权行为场合，其可归责性是过错；在危险责任场合，其可归责性是责任人对危险的可控制性或获利性。监护人的责任以过错责任为原则，以无过错责任为补充。过错责任依《民法通则》第18条第3款规定，监护人不履行监护职责，或者侵害被监护人的合法权益，主观上存在过错，因此应当承担民事责任。适用过错责任原则确定赔偿责任，其构成要件有违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系和主观过错，四者缺一不可。过错责任原则适用于一般侵权行为，亦即只有在法律有特别规定如特殊侵权行为时．才不适用过错责任原则。无过错责任主要依据《民法通则》第126条的规定．建筑物的所有人或管理人因对其相关安全设施的失控或疏于管理应当承担相应的民事责任。

　　第五，监护人侵害被监护人的人身权利，其本身就构成侵权行为；监护权是以义务为中心，监护人履职中或日有监护人的身份而侵犯被监护人的人身权利．自然被囊括在监护法律关系中，换言之，当然不能排除在履行监护职责之外。基于被监护人享有被监护的法定权利，监护人不履行监护义务和职责，或者违背这一法定义务与职责，侵害被监护人的人身权利，既是侵权法上的义务违反，又是亲属法上的义务违反。

　　第六，监护人侵害被监护人的人身权利的主要民事责任包括：停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉等。

　　五、完善我国民法人身监护全面赔偿责任的立法思路

　　（一）民法人身监护责任的价值取向

　　1.儿童最大利益优先考虑。儿童是祖国的未来、世界的未来、人类的未来。联合国《儿童权利公约》第一部分第2、3条规定，初步勾勒了儿童利益最大原则的内涵，亦即缔约国应采取一切适当措施确保儿童得到保护，不受基于儿童父母、法定监护人或家庭成员的身份、活动、所表达的观点或信仰而加诸的一切形式的歧视或惩罚。关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行．均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。缔约国应承担确保儿童享有其幸福所必需的保护和照料，考虑到其父母、法定监护人、或任何对其负有法律责任的个人的权利和义务．并为此采取一切适当的立法和行政措施。

　　2．受害人权益优先保护。随着近代社会向现代社会的转型，民法越来越注重对公平正义的维护，更加注重实质正义．更加注重对弱者的保护。在侵权法领域，诸如过错客观化、过错推定或严格责任、公平责任等，都是基于“受害者往往是弱者”的基本认识。被监护人是人类最大的弱者，充分体现“优先保护受害人”，其法律价值理所当然。[12]

　　3．家庭成员权利平等。《联合国宪章》宣称，对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础。体现在我国宪法中则为法律面前人人平等原则。

　　（二）国外民法对完善我国民法人身监护全面赔偿责任的启迪

　　因监护人的故意或过失导致被监护人损害时，监护人需承担相应的法律责任，这是各国监护法公认的原则。

　　1．过错责任和连带责任立法例。《德国民法典》第1833条规定监护人的责任：（1）监护人有过错（包括故意和过失）的，就因违反义务而发生的损害向被监护人负责任。监护监督人亦同。（2）二人以上一同就损害负责任的，作为连带债务人负责任。[13]

　　2．善良父母注意义务立法例。《意大利民法典》第382条规定监护人和监护监督人的责任：监护人在管理未成年人财产时应当尽善良家父的注意义务。监护人对因违背监护义务给未成年人造成的所有损失承担责任。[14]

　　综上。我国民法人身监护责任制度，在现行立法基础上，应当充实以下内容。1．家庭成员享有法律权利平等。2．国家立法机关、行政机关、审判机关以及公民、法人及其他组织的一切立法、司法、执法和守法活动，均应以“儿童最大利益优先考虑”为原则。3．监护人履行监护职责，应当尽善良家父的注意义务。4．父亲、母亲及其他任何亲属不履行监护职责、或者履行监护职责中，因过错（包括故意和过失）侵害被监护人的人身权益，或者导致被监护人非正常死亡的，其法律责任一律不得豁免。5．监护人不履行监护职责、或者履行监护职责中，因过错（包括故意和过失）侵害被监护人的人身权益，或．者导致被监护人非正常死亡的．应当根据违反义务所发生的损害程度，向被监护人、其他权利人承担民事责任。两人以上监护人共同履行监护职责有过错的。承担连带民事责任。6．建筑物因管理不当致人死亡．该建筑物的管理责任与监护人在履职中致被监护人非正常死亡的人身监护责任引起侵权请求权竞合的，当事人可以选择其中之一请求权行使。7．人身监护民事责任，实行全面赔偿原则。

　　（作者单位：重庆市第五中级人民法院）
　　【注释】
[1]李霞：《监护制度比较研究》，山东大学出版社2004年版，第423页。
[2]史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2002年版，第733—734页。
[3]中国民法典立法研究课题组：《中国民法典草案建议稿附理由——亲属篇》，法律出版社2006年版，第224页。
[4]同上注，第5页。
[5]王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第111页。
[6]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第227页。
[7]杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第236页。
[8]同上注，第238页。
[9]同注[7]，第649页。
[10]同注[7]，第568页。
[11]潘维大：《英美侵权行为法案例解析》，高等教育出版社2005年版，第309页。
[12]同注[7]，第519—521页。
[13]陈卫佐译注：《德国民法典》（第2版），法律出版社2006年版，第553页。
[14]费安玲、丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年版，第110页。