论操纵证券市场民事责任之构成

证券市场的功能之一就是由市场自由提供投资资本，供需关系是资本自由流动的关键性因素，对供需关系的人为干预或其他因素的影响，都是对市场自由性的破坏。{1}所谓操纵证券市场行为，也被称为操纵证券交易价格行为或证券市场操纵行为，是指以人为的方法使证券市场上的供需力量无法发挥其自然调节的作用，而将某一证券的价格控制于某一水平，操纵者可以按照这一价格出售或买进该种证券；操纵者出售证券的价格必高于正常供需所决定的价格，而其买进证券的价格必然低于正常供需所决定的价格。{2}

　　操纵证券市场的行为从根本违反了证券法第三条、第四条确立的公开、公平、公正原则，人为干扰了证券市场的自由性，严重地损害了广大投资人的利益，扰乱了证券市场秩序，给社会经济造成极大的危害，必须建立一套完善的法律体系对其加以规制。其中，操纵证券市场行为人民事赔偿责任制度的确立和完善，对于维护广大投资者合法利益，打击操纵证券市场的违法行为，维护证券市场秩序以及保障我国证券行业的健康发展，具有非常重要的作用。

　　一、我国规制操纵证券市场行为的法律规范

　　1993年国务院颁布了股票发行与交易管理暂行条例，开始在全国范围内对操纵证券市场的行为加以禁止。该条例第74条规定，任何单位和个人违反本条例规定，从事通过合谋或者集中资金操纵股票市场价格，或者以散布谣言等手段影响股票发行、交易的、为制造股票的虚假价格与他人串通，不转移股票的所有权或者实际控制，虚买虚卖的、出售或者要约出售其并不持有的股票，扰乱股票市场秩序的、以及利用职权或者其他不正当手段，索取或者强行买卖股票，或者协助他人买卖股票的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法获取的股票和其他非法所得、罚款。同年颁布的禁止证券欺诈行为暂行办法就操纵证券市场行为的类型做了更清晰明确的规定。^{3}

　　最高人民法院于2002年12月26日出台了《关于审理证券市场虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》），为操纵市场行为的民事赔偿责任问题提供了更有操作性的法律依据。

　　2005年颁布施行的证券法第五条首先对操纵证券交易市场的行为作了原则性的禁止性规定，该条规定：“证券发行、交易活动，必须遵守法律、行政法规；禁止欺诈、内幕交易和操纵证券市场的行为”。其次，证券法第七十七条明确规定了三种操纵证券市场行为的类型，并在该条第一款第四项作了兜底性规定，该条第二款规定：“操纵证券市场给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任”。再次，证券法第二百零三条规定了操纵证券市场行为的行政责任，责令处理非法持有的证券，没收违法所得，并处罚款。刑法第一百八十二条规定了四种操纵证券市场行为的刑事责任。

　　上述证券法律、法规及规章对操纵证券市场行为的禁止性规定，构成了我国禁止操纵证券市场行为的法律体系框架。尽管在我国证券法律法规中对操纵证券市场行为进行了明确的界定且规定了相应的行政处罚措施和刑事责任。但没有确立明确而完善的民事赔偿责任制度。^{4}

证券法第七十七条第二款规定操纵行为人依法承担赔偿责任，在没有其他特别规定的情况下，该条文所指承担民事责任依据的“法”应当是民事法律。若现行民事法律亦未明确规定操纵证券市场民事责任的构成要件，则应运用民法理论对现行相关民事法律进行解释、类推并结合民法理论来界定操纵证券市场民事责任的构成要件。

　　二、投资者的请求权基础

　　请求权关系的基本模式为“谁得向谁，依据何种法律规范，有所主张”。当事人得主张的请求权，依其内容，可归为五类：（1）契约上的给付请求权。（2）返还请求权，其中又包括物权上请求权和债权上请求权。（3）损害赔偿请求权。（4）补偿及求偿请求权。（5）支付费用偿还请求权。不同请求权的法律基础，是指可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范。^{5}

　　对于操纵证券市场者的民事责任，投资者主张的是损害赔偿请求权。损害赔偿请求权在实务中最为常见，在民法的各个制度中也都有规定。投资者可向操纵证券市场者主张的请求权基础，目前尚存争议。有的观点认为，应区分操纵证券市场者是否与投资者存在合同关系而分别主张违约损害赔偿和侵权损害赔偿。

　　笔者认为，无论操纵证券市场者是否与投资者存在合同关系，投资者都只能主张侵权损害赔偿，理由在于：操纵证券市场者与投资者存在合同关系或类似合同关系的情形，主要包括操纵证券市场者是投资者购买股票的上市公司、操纵证券市场者是受投资者委托开立证券账户的证券公司等。他们分别与投资者存在股权关系、合同关系，但是，当他们实施操纵证券市场行为时，违反的不是他们与投资者之间的合同义务，而是法律的规定，自然不能适用违约责任。而且，因投资者操纵证券市场的行为而购买或售出股票的相对人也不是该上市公司或证券公司，而是其他投资者，也就是说，操纵证券市场者没有通过操纵证券市场而与投资者订立合同。因此，投资者不能向操纵证券市场者主张违约责任。即使双方存在相对的合同关系，因合同中并无此相关内容的约定也不宜直接按照违约损失求偿。更为重要的是，操纵市场行为的最大特点在于行为及于不特定的投资者、并侵害他们的利益。

　　相比违约责任，侵权责任的承担无需当事人之间先前存在合同法律关系，只要一方的行为与另一方所受损害符合法律规定的关于侵权责任的构成要件，受损害的一方便可向加害方主张侵权损害赔偿。因此，投资者向操纵证券市场者主张损害赔偿请求的请求权基础为规定侵权损害赔偿的相关法律法规，主要包括证券法第七十七条第二款、民法通则第一百零六条及相关司法解释。

　　三、投资者受损害的利益形态

　　在侵权法理论上，侧重保护的是受害人权利受到的损害及其因权利受损害而产生的经济上的损失或财产上的利益减少，如人身被侵害而支出的医药费、减少的收入，物被损害而减少的价值或修理费用等。与权利被侵害应予区别的是纯粹经济上损失或纯粹财产上损害。^{6}所谓纯粹经济上损失是被害人所直接遭受的经济上的利益减损或金钱上的损失，它并非是因被害人的人身或有形财产遭受损害而间接引起的，或者说，它并非是被害人所享有的人身权或物权遭到侵犯而间接引起的。^{7}例如，甲在高速公路上违规驾驶撞到乙车，侵害了乙的财产所有权；同时因车祸而导致交通中断，丙等众多人受困不能上班、搭乘飞机或耽误交货所受的损失等，都属于纯粹经济上损失。

　　纯粹经济上损失的保护之所以受到特别关注，主要有两个原因；第一，纯粹经济上损失在范围上具有不确定性，如美国著名法官卡多佐所言：“对不确定的人，于不确定期间，而负不确定数额的责任”。第二，纯粹经济上损失涉及侵权行为法与合同法的规范机能。各国法律对于如何处理纯粹经济上损失不同，并且，在一国法律框架下，纯粹经济上损失与权利受损害而受的损害的救济也都采用不同的规制方法，我国也是如此。因此，确立操纵证券市场行为的民事责任制度，必须首先对投资者遭受损害的利益形态作出判定，进而依此构建相应的赔偿制度。

　　由上文关于纯粹经济上损失概念的介绍可知，操纵证券市场的行为给投资者造成了财产上的损害，但是并没有侵害投资者的财产权利，因为投资者对其资金或股票的财产权利没有受到侵害或限制，依然享有完全的所有权，因此其遭受的是纯粹经济上损失。

　　四、操纵证券市场民事责任的构成要件——纯粹经济上损失的规制原则

　　纯粹经济上损失的保护是侵权法上的难题，也是比较法研究的热点。法国的侵权行为法采概括条款，其保护的客体不限于权利，纯粹经济上损失也包括在内。英美法采取个别侵权行为类型，通过过失侵权中的注意义务来限制纯粹经济上损失的保护，并且以排除责任为原则。而德国和我国台湾地区的折衷主义立法模式规定了三个基本的侵权类型，以保护绝对权为原则，对纯粹经济上损失原则上不予保护，例外地通过背俗侵权与违法侵权予以救济。

　　既然操纵证券市场民事责任涉及的是纯粹经济上损失，其构成要件便要遵循我国侵权行为法^{8}对于纯粹经济上损失的规制原则。一般认为我国的民法通则第一百零六条第二款规定了类似法国模式的侵权行为一般条款，但笔者认为，依体系解释方法，并结合我国的立法政策考量，结论是我国对纯粹经济上损失原则上是不予保护的。^{9}

　　但是，其他相关法律的明确规定可作为原则的例外。证券法第七十七条第二款明确规定了操纵证券市场者应对其给投资者造成的损失负损害赔偿责任，因此，投资者遭受的此种纯粹经济上损失便被纳入了我国的法律体系之下而受到保护。但是，证券法并没有明确规定该损害赔偿责任的构成要件，需要进一步分析我国现行法律如何保护纯粹经济上损失，并将该规则适用于操纵证券市场的民事责任。

　　通过对现行民事法律规范的检索可发现，我国法律未对纯粹经济上损失构成要件作出明确的特别规定。在解决实际问题时，应依法律解释方法，结合法学理论，建立适应我国国情的纯粹经济上损失的规范模式。^{10}笔者认为，我国法律既然在一般性规定中排除了对纯粹经济上损失的救济，而又以特别规定的形式肯定了操纵证券市场行为的民事赔偿责任，因此，对于此种纯粹经济上损失不能适用一般侵权行为的构成要件，即不能简单地以过错作为侵权责任的主观要件，在因果关系的认定上也要有所区别。建议借鉴我国台湾地区“民法”第184条第1款后段的规定：“故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同”。

　　在分析了操纵证券市场民事责任的法律性质及适用的一般原则后，现具体分析操纵证券市场民事责任的构成要件：

　　1.操纵证券市场民事责任主体，即操纵行为人，既包括自然人投资者，也包括机构投资者，证券市场上的操纵行为人主要是机构投资者，即通常所谓的庄家。从禁止证券欺诈暂行办法的规定来看，可以将责任主体分为：证券经营机构、证券交易场所以及其他从事证券业的机构；上市公司及某些股票投资基金也可能实施操纵证券市场的行为；法人代表人等高管人员及其他公司职员以法人名义实施了操纵行为的，应当由法人承担赔偿责任，之后可向行为人追偿。如果操纵者是多人，则操纵者应承担连带赔偿责任。

　　2.操纵证券市场行为的主观要件。操纵者主观上必须是以赚取非法利润、损害其他投资者利益为目的，故意实施证券法及相关法律法规所禁止的操纵证券市场的行为。故意，不仅指实施行为的主观状态，还要求有侵害其他合法投资者利益的故意。若行为人是因过错而实施了操纵证券市场的行为，由于主观上并非故意侵害其他投资者的财产利益，只应承担行政责任，而不负侵权损害赔偿责任，这是纯粹经济上损失与一般侵权行为的区别所在。

　　3.操纵证券市场民事赔偿责任的因果关系问题。由于证券交易的特殊性和投资者举证的困难，如何判定行为人侵权行为与投资者遭受损害之间的因果关系更是司法救济的难点。^{11}对于因果关系，大陆法系侵权法以相当因果关系说为通说，内容为：“无此行为，虽不必生此损害，有此行为，通常即足生此种损害，是为有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为，通常亦不生此种损害者，即无因果关系”。^{12}相当因果关系是由条件关系和相当性所构成的，在适用时应区别两个阶段：第一个阶段是审究其条件上的因果关系；如为肯定，再于第二个阶段认定其条件关系的相当性。^{13}在操纵证券市场致人损害之下，一般可满足条件关系。可以设想，若没有行为人恶意操纵市场的行为，证券市场便不会严重偏离正常状态，投资者自不会遭受如此严重的财产损害。通常难以判定的是相当性问题。笔者认为，对于相当性的认定，应以操纵证券市场行为人的行为所造成的客观状况为观察的基础，并就此客观状况，依一般人的智识经验判断，通常均有发生同样损害结果可能的，即可认定操纵证券市场行为与损害之间具有因果关系。由于证券投资过程中受众多因素的影响，不同案件涉及的事实情况也必不相同，并且证券投资本身即存在较高的风险，财产减损也属于正常现象。复杂的情形对裁判案件的法官提出比较高的要求。法官需以侵权法因果关系理论为基础，结合自身经验把握不同因素的影响程度，综合考量投资者所受损害的诸多因素，以确定操纵证券市场行为与投资者所受损害是否符合相当性。^{14}

　　4.损害事实的存在及数额的确定。证券市场中证券的价格由于受各种系统、非系统因素的影响，其在某一时点上的实际价值，即使在没有受操纵证券市场的行为影响时其本身就是难以确定的。^{15}因此，损害赔偿数额的确定也成为证券侵权责任追究中的一个难点问题，投资者最为关心的也是自己遭受的损害在多大程度上得到赔偿。

　　笔者认为，可以采用《规定》第七部分的内容和证券法规定的不同操纵市场的手段来确定赔偿范围，即操纵市场行为人承担民事赔偿责任的范围，以投资人因操纵市场而实际发生的损失为限，而不管操纵行为人最终是否实现了获利或避损的目的。因为风险和利益相一致是证券市场最基本的原则，任何投资人进入市场都必须面对随时可能发生的风险，非差额损失部分的佣金、印花税、开户费、过户费等是投资时必须支付的费用，故证券市场系统风险等诸多因素引起的损失应明确排除在赔偿范围之外。具体而言，投资人的实际损失应包括：1.投资人在证券被操纵期间高买低卖的差额损失，对投资人进行了连续买卖的亏损部分损失应按先入先出规则扣除盈利后计算；对投资人在判决前尚未卖出的差额损失，应以判决前一日（可确定为基准日）的平均卖出价来计算。2.投资差额损失的利息，利息按自买入至卖出证券日或者基准日的银行同期活期存款利率计算。3.投资差额损失部分的佣金和印花税。^{16}

　　（作者单位：最高人民法院）
　　【注释】
　　{1}杨志华著：《证券法律制度研究》，中国政法大学出版社1995年版，第280页。
　　{2}李开远：“证券管理法规”，台北一手文化有限公司1997年版，第168页。
　　{3}这一点表现在：首先，禁止证券欺诈行为暂行办法第7条对操纵市场行为进行了界定。其次，该办法第8条对操纵市场行为的表现做了更全面的列举。
　　{4}张明远著：《证券投资损害诉讼救济论》，法律出版社2002年版，第170页。
　　{5}王泽鉴著：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第50页。
　　{6}纯粹经济上损失是英美法的用语，在比较法上被广泛运用，纯粹财产上损害是德国法上的用语，二者在含义上基本相同。
　　{7}李昊：“论纯粹经济上损失”，载梁慧星主编：《民商法论丛（第二十八卷）》，法律出版社2003年版。
　　{8}我国目前尚无独立的侵权行为法，关于侵权行为及责任的规定只要集中在民法通则及相关司法解释；本文所指我国侵权行为法皆是指民法通则及相关司法解释对侵权行为的规定。
　　{9}笔者认为，民法通则第六十六条第二款、第三款规定“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”第一百一十九条后段规定“侵害公民身体……造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”其中第六十一条规定的实际上是缔约过失责任的规定，第六十六条第二款、第三款规定了代理人不履行代理职责的责任。第一百一十九条后段规定了死者家属的丧葬费、抚养费请求权。在这三个条文中，原告受到的损害实际上都是纯粹经济损失。如果第一百零六条能够涵盖纯粹经济损失，那么上述三个条文实属无益。尤其是民法通则第六十一条以及合同法第四十二条关于缔约过失责任的规定，更体现了我国侵权法以对纯粹经济损失不保护为原则。通过利益衡量，同样应该对第一百零六条中的财产进行限缩解释，使之不包括纯粹经济损失。纯粹经济损失不具有公示性，从损害的范围来讲也不能够被特定化，因此如果通过这样一个概括条款来加以保护，将使得行为人的责任范围过于广泛、不具有可预期性，行为人不具有遵守义务的期待可能性，从行为人承担责任的能力上看也只有极低的期待可能性。比较法上多通过“诉讼闸门”理论，手段是限制纯粹经济损失侵害的主观要件或因果关系对纯粹经济损失的救济加以限制。因此从利益衡量的角度应该认为第一百零六条中保护的客体并不包含纯粹经济损失。
　　{10}我国侵权法上对纯粹经济上损失规范模式的建立，是侵权法上讨论的热点，但并非本文的论述重点，因此本文仅通过简要的论述提出笔者的观点，之后分析在此框架下如何确立操纵证券市场民事责任的构成要件。
　　{11}陈洁著：《证券民事赔偿制度的法律经济分析》，中国法制出版社2004年版，第61页。
　　{12}王伯琦著：《民法债编总论》，台北国立编译馆1997年版，第77页。
　　{13}王泽鉴著：《侵权行为法（第一册）》，中国政法出版社2001年版，190页。
　　{14}由于操纵证券市场行为的专业性比较强，笔者没有深入的研究，无法对不同类型的操纵证券市场行为做更为具体的分析，本文仅原则性的阐述了操纵证券市场行为与损害结果之间的因果关系的认定，在具体案件中，要针对不同操纵证券市场行为的特点，具体问题具体分析，以判定因果关系的存在与否。
　　{15}陈洁著：《证券民事赔偿制度的法律经济分析》，中国法制出版社2004年版，第105页。
　　{16}佚名：“论操纵市场行为及民事赔偿责任”，载http：//www.qstu.com/Paper/a91/Paper_54650.html，2008年10月7日访问。