论保证合同的无效及其法律责任的承担

一、问題的提出

　　保证制度的设立，根本目的在于更好地保护债权人的利益，保障交易安全。对于保证合同的生效要件，《担保法》、《民法通则》以及相关的司法解释都作了规定。然而现实中所出现的“保证”方式却五花八门。对保证合同性质和效力的认定，往往给司法人员带来困惑，特别是对无效保证合同所造成的后果，责任的承担。法律往往不能作出洋尽的规定，实践中相似案例的裁判可能有天壤之别。为此，我们必须搞清楚两个问题：一是对保证合同效力的认定，在法律具体规定之上，应有一个较为一贯的原则；二是对无效的保证合同所带来的民事责任的承担问题应当有一个较为合理的解释。第二个问题的解决，在很大程度上有赖于对第一个问题探讨的深入程度。

　　二、“无效”　与民事责任：一般意义上的解释

　　首先应当说明，目前中国大陆通行的民法教科书多以民事法律行为为“合法行为”，这种规定是不恰当的。法律行为，究其本意。应当是区别于事实行为的，即法律行为乃是具有法律意义之行为，是引起法律关系即权利义务关系的产生、变更或消灭的行为。[1]事实行为无所谓有效无效，而对于法律行为的效力，学者们作了详细的区分，目的当然是为了明确责任承担的方式。“无效的法律行为”绝对、当然、确定、自始无效，即自始不引起权利义务的产生、变更或消灭。据此，即属无效。此类行为则应不属于法律行为，或者充其量说只是“虚假的法律行为”，而实际情形并非如此。法律行为之无效，并不意味着行为人不承担任何法律责任，而是相对于某一具体法律规范而言，行为人的行为不产生合法的效力；而本着“有损害则有救济”的原则，行为人仍须承担因其行为而引起的民事法律责任。责任的内容和前提是义务，有义务才有责任；而有义务必定有与之相对的权利。也就是说，即便是无效的法律行为（当然是不合法的），也仍必然引起某种权利义务关系的发生、变更或消灭，必然引起责任的承担。所谓“无效”的法律行为，只能是相对于某一法律规范无效；而就法律规范作为一个整体而言，是无所谓“有效”、“无效”的，或者说都是“有效”的——“无效”是相对的，“有效”才是绝对的。

　　史尚宽先生对民事法律行为的“无效”与“不成立”的区分，也为我们提供了一条较好的思路。按史说，“外观上具有足使成立法律行为之事实，而其事实因有某缺点而不发生效力”，谓之“无效”；而“组成法律行为的要件之事实，根本上有缺陷”。是“不成立”[2]。据此。一个法律行为就某一法律规范而言（例如保证合同）可能是无效的（例如主体不合格），但就其作为法律行为本身而言是成立的（有意思表示，以设立民事权利义务关系为目的）。结论是：无效的民事行为不发生某种特定的法律效力，但绝不是不发生任何法律效力，因此，无效的保证合同只是不发生保证合同的效力。由于“无效”不等于“不成立”，只要合同成立，行为人至少应当承担一般意义上的合同责任。这是无效的保证合同之所以会引起责任承担问题的理论基础。

　　三、　保证合同无效的具体情形及其责任承担

　　综上所述，保证合同被确认为无效后，责任人应承担缔约过失责任。而在确立责任分配时，适用过错责任原则，有过错则有责任，无过错则无责任。下面，依据《担保法》、《民法通则》等相关法律及其司法解释，试将无效保证合同的情形作一简单归类，并分别阐述其责任承担情况：

　　（一）保证合同因主体不合格而无效

　　这里的“主体”主要指保证人。因保证人不具备保证主体资格而导致保证合同的无效。是实践中十分常见的情形。具体又可分为以下五种情形：

　　1、企业法人的分支机构或职能部门未经企业法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立的保证合同或者保证合同中超出授权范围的部分（《担保法》第29条）。对企业法人分支机构作保证人的，保证合同并不当然无效。严格地讲，是处于效力未定的状态，应区别具体情况再作结论。企业法人分支机构经企业法人授权且在授权范围内签订的保证合同，或者虽未经企业法人授权或保证合同超出授权范围的，如果事后得到企业法人的追认，那么应当认定有效，只有在企业法人不加追认的情况下，方可认定保证合同无效。[3]在无效的情形下讨论责任承担问题，则必须区分债权人是否“明知”。债权人明知保证人不具备主体资格而与之签订保证合同，双方均有过错，应按照自己的过错承担相应的民事责任。在债权人不知企业法人分支机构或职能部门超越授权范围与之订立保证合同时，应当认定超出授权范围的部分无效，责任由保证人承担。如果企业法人的分支机构或职能部门不能承担责任，则应由企业法人承担之后再向直接责任人追偿。

　　2、国家机关作为保证人与债权人订立的保证合同（但国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外）（《担保法》第8条）。

　　3、不具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民与债权人订立的保证合同。《担保法》第7条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以做保证人”，但并未规定如果没有代为清偿债务能力者作为保证人订立的保证合同是否有效以及当由何者承担责任。学界一般认为此类合同当属无效。王利明等学者指出，应当区分“自始不具备或不完全具备代偿能力，其后也不可能有代偿能力”与“保证人在保证合同成立后不具备代偿能力”两种情况。前者保证合同无效，后者有效，但对债权人会失去意义。[4]这种区分是必要的。

　　4、无民事行为能力人与债权人订立的保证合同或限制民事行为能力人在其行为能力之外与债权人订立的保证合同（《民法通则》第58条第1款、第2款）。此类行为如发生在债权人不知保证人系无民事行为能力或限制民事行为能力人的情况下，保证合同有效。但应当由保证人之监护人承担包括赔偿损失在内的民事责任。反之。如果债权人明知保证人系无民事行为能力人或限制民事行为能力人而与之订立保证合同，则保证合同无效；保证人及其监护人无须承担责任，债权人因其自身过错而承担责任。

　　5、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体担任保证人与债权人订立的保证合同（《担保法》第9条），保证合同无效，责任承担情形同“2”。

　　（二）保证合同因意思表示不真实而无效

　　1、银行等金融机构或企业被强令为他人提供保证的（《担保法》第11条）。

　　这是在市场经济体制尚不健全的情况下而出现的行政命令对市场交易的非正常干扰行为。金融机构或企业被强令作保，显然违背保证人的真实意图，此时保证合同应处于效力未定的状况。当保证人声明并有证据证明保证合同是受行政机关强令而为，则该保证合同应被认定为无效，其民事责任当由发布命令的行政机关承担。

　　2、主合同当事人双方串通，骗取保证人提供担保的（《担保法》第30条第1款），《担保法》第30条仅规定此类情形下保证人不承担责任，本文认为。应当首先认定此类保证合同无效，再进而说明责任由主合同双方当事人自行承担。

　　3、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证（《担保法》第30条第2款）。同样应当首先认定保证合同无效，责任由债权人承担。但是，如果债务人采取欺诈、胁迫等手段，使得保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证合同是否有效呢？这恐怕不可一概而论。如果债权人明知债务人对保证人采取欺诈、胁迫等手段，仍与保证人订立保证合同，则保证合同应认定为无效，这一点也许无大争议。但在债权人毫不知情的情况下，保证人能否以受欺诈、胁迫为由而主张保证合同无效呢？参照王泽鉴先生关于“由第三人所为之欺诈或胁迫”的论述，可以认为此时保证合同处于“效力未定”的状态。如果保证人宣称受欺诈、胁迫并能成功举证，则应当认定保证合同因意思表示不真实而无效。其责任应当由债务人承担。[5]

　　4、乘人之危订立的保证合同（最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第70条），其效力与责任类同“胁迫”。

　　（三）保证合同违反法律或者公共利益的（《民法通则》第58条第1款）

　　包括以合法形式掩盖非法目的的保证合同。例如法律明文禁止企业之间互相借贷，却仍有当事人双方借“保证”之名而行资金拆借之实（此类“保证合同”一般都是有偿的）。此种情形易扰乱金融秩序，故不应保护。

　　（四）保证合同中保证人系无权代理（《民法通则》第66条）

　　1．无民事行为能力人或限制民事行为能力人由其法定代理人代为订立保证合同、担任保证人。有学者认为无民事行为能力人或限制民事行为能力人虽无资格作保证人，但他们的代理人可以代他们签订保证合同，本文不同意这种观点。理由是保证合同本身是无偿合同，对保证人而言可以说毫无利益可图。由代理人代签保证合同，不可能对被代理人的财产带来增值，反而只有增加被损害的可能。故应当认定无民事行为能力人或限制民事行为能力人作保证人签订的一切保证合同均为无效，不论是否有代理人。代理人代签保证合同给被代理人造成损失的。应当由代理人承担赔偿责任。

　　2．盗用公章或空白介绍信签订的保证合同。这是典型的表见代理，理论上应认定保证合同无效。实际上，这个问题亦有可讨论余地。在很多情况下。债权人对于“表见代理”很可能毫无所知，如果因无权代理而一概认定保证合同无效。则不仅不利于保护债权人的利益，而且与民法上保护善意第三人利益之原则相违背。况且，盗用公章或空白介绍信，本身也说明作为保证人的单位内部管理有问题。由保证人自身过错所造成的后果，不应当由债务人承担。因此，本文认为，在无权代理的情况下，如果能够确定债务人是不知情（善意）的，则应当认定保证合同有效。其保证责任由作为保证人的单位承担。至于直接责任人应负实质上的责任，则只能通过单位向其追究。当然，如果债权人明知保证人系无权代理（恶意）而仍与之签订保证合同，则双方均有过错，各自分担责任。

　　作者　北京大学法学院博士生

　　邮编　100080
　　【注释】
[1]台湾学者对法律行为的定义几乎不曾出现“合法行为”的规定，参看史尚宽《民法总论》、郑玉波《民法总则》和王泽鉴《民法实例演习丛书。民法总则》等，大陆学者杨振山认为“民事法律行为是具有民事行为能力的民事主体基于意思表示．以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的，具有法律约束力的民事行为”（《论民事法律行为》，载《中国法学》1986年第一期）；梁彗星更是主张“所谓民事法律行为，指以发生私法上的效果的意思表示为要素之一种法律事实”（《民法总论》，法律出版社1996年版．第152页），较为客观．
[2]史尚宽：《民法总论》，台北正大印书馆1980年版．第516页。
[3]孔祥俊：《担保法例解与适用》．人民法院出版社1996年版，第201页。
[4]王利明：《中国民法案例与学理研究．债权篇》，法律出版社1998年版，第362页。
[5]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第三卷，中国政法大学出版社1998年版，第35～45页。又王利明主编《中国民法案例与学理研究·债权篇》认为，委托合同的无效，对于保证合同不产生影响，理由是主债务人不是保证合同的当事人。本文认为保证合同本来就对保证人一无利处．因此保证人的真实意思表示是保证合同中至关重要的生效要件．在这方面，立法应当向保证人的利益倾斜，才不至有悖保证合同的自愿原则。