检察机关在办理国家工作人员挪用公款案件的过程中，发现有相当一部分案件挪用人将公款交给他人使用从事营利性经营活动的情形时，对使用人以挪用公款的共犯立案查处。但有观点认为，使用人在实施中没有指使或参与策划挪用人将公款挪出的行为而不构成挪用公款共同犯罪的意见，其法律依据是最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条中的规定：挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款的共犯定罪处罚。在案件事实上，他们提出使用人一般仅是向属于国家工作人员的挪用人提出使用公款的意向，不具备前述司法解释规定的行为。　 笔者认为，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条对挪用公款案件中使用人构成挪用公款罪共犯的规定并不周延，具有片面性。具体理由如下：　　一、该条规定将使用人构成挪用公款共犯的主观故意定位于直接故意有失偏颇。该条规定使用人与挪用人“共谋”与后面的“指使或参与策划”两者之间是一种种属关系，即“共谋”为上位概念，“指使或者参与策划”为下位概念。使用人的“指使或者参与策划”行为是用来界定“共谋”行为，是对“共谋”行为的解释、说明和进一步具体化。［1］在这里，“指使或参与策划”的涵义很明显地表明要求使用人必须具备明知自己的行为会发生危害社会结果的认识因素和希望危害结果发生的意志因素，即使用人构成挪用公款罪共犯的主观方面应是直接故意。但是，我国刑法理论中关于共同犯罪成立的条件必须有共同故意，即各共犯人有相同的犯罪故意和意思联络，其中相同的犯罪故意只要求在刑法规定的范围内相同，不要求故意的形式与具体内容完全相同。具体就故意的形式而言，共犯人中各方均为直接故意、各方均为间接故意以及某方为直接故意另外方为间接故意时，只要是同一犯罪的故意，皆可成立犯罪；具体就故意的内容而言，只要求各共犯人具有法定的认识因素与意志因素，即使故意的具体内容不完全相同也可成立共同犯罪。因此，使用人在挪用公款案件中与挪用人可以同为直接故意，也可以为间接故意。所以单纯将挪用公款共犯的主观故意规定为直接故意是片面的。　　二、该条规定将使用人构成挪用公款共犯客观行为限定在“指使或参与策划”过于狭窄。根据刑法共同犯罪理论，共同犯罪必须有共同行为，“共同行为”不仅指各共犯人都实施了属于同一犯罪构成的行为，而且指各共犯人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成一个整体。［2］按照在共同犯罪中所起作用的不同，共同犯罪行为的分工可能表现为四种情况：一是实行行为；二是组织行为；三是教唆行为；四是帮助行为。具体到挪用公款共同犯罪中，使用人能起到什么作用，是前述四种行为中的哪一种？是不是只能起协助作用，处于帮助犯的地位？笔者认为，在纷繁复杂的社会体系中，作为主体的人之间也建立着复杂的人际关系，彼此之间相互作用、相互影响，才呈现了现实社会丰富多变的状态。在挪用公款案件中，挪用人并不必然起决定、支配等主要作用，也就是不必然地处于主犯的地位，使用人的行为可能是前述四种行为当中的任意一种，相应地，使用人既可能是主犯，也可能是从犯，既可能是教唆犯，也可能是胁从犯。比方教唆犯，教唆行为的形式是没有限制的，既可以是口头的，也可以是书面的，还可以是示意性的动作。它的方式多种多样，如劝告、嘱托、哀求、指示、利诱、怂恿、命令、威胁、强迫等等。［3］如果说使用人指示、命令能包括在“指使”含义当中，那么劝告、嘱托、哀求、利诱、怂恿、威胁、强迫就是“指使”所不能涵盖的。其实，使用人不管起的作用大小，处于何种地位，都是挪用公款共同犯罪行为整体的有机组成部分，在发生了危害结果的情况下，使用人的行为与挪用人的行为成为一个整体与危害结果之间具有因果关系，从而使用人的行为与危害结果之间也就具有因果关系。既然这样，“指使或参与策划”就根本不能把使用人在挪用公款案件中的作用概括完整。　　三、该条规定单独阐述使用人构成挪用公款共犯问题显得过于单薄。如何认定挪用公款犯罪问题是疑难问题，国家有关机关根据司法实践需要先后出台了多部解释来解决，甚至采取专门解释的方式。使用人是否构成挪用公款共犯作为其中的一个复杂疑难问题，最高人民法院在司法解释中只用一个条文并采用列举的方式无法解决所有问题，列举应尽可能穷尽所有的表现情形，采取该方式若不能使概念的外延与内涵保持统一，就最好不要采用，否则便会出现挂一漏万的结果。国家在立法或进行法律解释时运用该方法一般都尽最大可能列清应涵盖的情形，并在此基础上留有余地。如刑法第九十五条对重伤的描述，在第一、第二项描述具体的情形后，又用第三项：其他对于人身健康有重大伤害的加以补充。再者，从语法上讲，以“挪用公款给他人使用”界定使用人参与挪用这个范围后，列举了使用人“指使或参与策划”的两种情形以挪用公款罪的共犯定罪处罚，顺着该语理解下去其实隐含有除此之外不构成挪用公款共同犯罪的意思。　　所以，笔者认为，对最高人民法院上述司法解释第八条应进行适当修改，必要时“两高”应联合就使用人如何构成挪用公款罪的共犯进行专门的司法解释，以解决司法实践中此类案件如何适用法律的问题，并避免因认识上的歧义而产生争议。　　［参考文献］　　［1］郭小锋．论使用人构成挪用公款罪共犯的客观要件［EB/OL］．http://www.lwlm.com.xingfulunwen/200809/44652.htm．2009-11-09．　　［2］张明楷．2007年国家司法考试辅导用书第二卷［M］．北京：法律出版社2007．52．　　［3］张明楷．2007年国家司法考试辅导用书第二卷［M］．北京：法律出版社2007．52．　　（作者单位：湖北省枣阳市人民检察院）