我国知识产权质权制度构想

我国的债权担保制度才见端倪，还谈不上权利质问题。然而，从西方各国立法走过的道路看，随着商品经济的发达，担保物权的地位越来越高，抵押权和质权制度越来越显示出其生命力。在权利质中，知识产权质是一颗“新星”。可以预见，我国或迟或早也要建立自己的知识产权质权制度，以适应商品经济的发展，顺应世界的潮流。

　　无论是专利法，商标法，还是刚刚生效的著作权法，虽然无一例外地承认一定形态的智力成果具有财产的性质，却未规定、准确地说是还没有来得及规定知识产权可以作为质权的标的。但是，它们也没有否定这种质权的法律效力。

　　一、知识产权质权的标的

　　按民法学理论，权利成为质权，至少应具备两个前提条件：（1）只能是财产权：（2）必须能够转让。质权的作用在于担保债权，因而债权人只着重质权标的经济价值。所以，知识产权作为质权标的时，只能就其中的财产权设质，而不能涉及人身权。

　　我国现行立法承认的知识产权包括专利权（含发明、实用新型和外观设计专利）；注册商标专用权以及著作权（含邻接权），知识产权质权的标的只能是以上三种权利中的财产权。

　　无论是专利权、商标权还是著作权，都是一种复合权利，包含若干可分离的权利。广义的专利权中就包括申请权、实施权、优先权以及申请的转让权；商标权包括某类不同种商品上的商标权；著作权的范围更广，包括复制、表演、播放、展览、发行、影视、录像或者改编、翻译、编辑的权利。

　　这些权利既然可以独立存在，就可能就各单项权利分别出质，也可能就某几项权利或整个财产权出质。当然，一项复合权利中还包含若干不能独立的权利，如诉权、处分权、优先权等。这些权利不能单独设质，它们只能明示或默示地与能独立存在的权利一同转让、一同设质。

　　二、质权的设定

　　首先，出质人应当是知识产权的所有人。至于享有独占实施权的被许可人，由于他不能处分该知识产权，所以无权出质。

　　其次，设定质权需经双方当事人合意。双方意思表示一致后，应以书面形式签订合同。双方合意时，出质人有义务向对方通报权利的瑕疵以及权利的有效期，以及该权利的利用状况，否则须对由此给质权人带来的损失承担责任。

　　第三，移交权利证书。这是第一顺位质权的标志。如果仅就部分财产权设质，则无需移交权利证书。

　　第四，登记注册。对于以整个复合权利为标的的专利权质、商标权质，必须到专利局，商标局登记备案。在我国的民事立法和民法理论中，对于法律行为，仅分为要式法律行为和不要式法律行为。在台湾的民法中，有一种介于要式和不要式之间的法律行为：该行为需履行一定的手续或为一定的形式，才能取得对外效力，对抗所有的人；如果未履行一定的手续，或缺乏一定的形式，该行为并不完全无效，它可以在行为双方当事人之间有效，而不能以此对抗当事人以外的第三人。这也是大陆法系国家普遍规定的一种法律行为。由于我国大陆从未有过这样的规定，所以在设定质权时，如果应当履行登记注册手续而未履行的，应当认定为无效。

　　单项权利设质是否要登记，这要视具体情况而定。关于专利权中的实施权（还可进一步划分为制造权、使用权、销售权），由于其许可无需公示，所以在设定质权时无需登记。如果将几件商品共有的商标权中的一种商品上的商标专用权出质，那么该担保合同就应该登记，因为商标权的许可需经商标局核准备案。

　　我国著作权法有一个显著特点，即只规定著作权可以通过继承转移，而未规定通过契约转移，但也未明文禁止依契约转让。这不免留下了疑问。如果禁止，著作权质无从谈起。在有权机关作出有权解释之前，不妨作更宽容些的解释；假定法律不禁止这种转让。

　　著作权自动产生，自动维持，因而在著作权上设质不需履行其他手续，有双方的合意即可。

　　刚刚颁布的《计算机软件保护条例》，与著作权法相比倒很有特色。比如它赋予软件著作权人以转让权，另外，“凡已办理登记的软件，在软件权利发生转让活动时，受让方应当在转让合同正式签订后三个月之内向软件登记管理机构备案，否则不能对抗第三者的侵权活动。”在计算机软件设质问题上，不妨参照这种办法，凡是在已登记的计算机软件上设定质权，必须到软件登记管理机构备案，否则不能对抗任何善意的第三人。

　　在有些国家，商标权只有同该商标所属的企业同时转让，方为有效。不具有让与性的权利不能作为质权的标的，因而就其能否设质存在争议。我国商标法并不要求注册商标专用权必须与商标所属企业同时转让，因而不存在这种争议。我国对转让注册商标专用权的唯一实质性限制是，受让人应当保证使用该注册商标的商品的质量。这个问题，可留待日后执行质权时由买受人自己解决。商标权设质除需双方合意、签订书面协议、移交商标注册证外，还应到国家商标局备案。

　　如果要设质的知识产权为共有的权利，问题稍复杂一些。民法中的财产共有分为共同共有和按份共有，任何一个共有权利人出质时，都会将他人难以分割的那一部分权利也用来担保自己的债权，因此必须征得其他共有人的同意。由于知识产权是一种复合权利，因此还存在一种特殊的共有，不妨称之为按类共有，即共有人分别享有复合权利中的一项或几项权利。这种情况下，权利人就自己所享有的单项权利设质时，无须征得其他共有人同意，但必须通知其他共有人，并且在拍卖时，允许共有人在同样条件下优先购买此权利。

　　三、顺序质

　　在各国抵押制度中，都有顺序抵押制度，即在同一不动产上可依次设定两个以上的抵押权。这样便于充分利用抵押物的担保价值。顺序抵押的前提条件是抵押权标的物不转移占有。在一般质权制度中，质物的转移占有是质权成立的要件，所以不可能在同一质物上设定多次质权。但权利质的情况却不一样。权利不同于实物，不存在有形的占有。权利质虽然在解释上是一种质权，但其担保作用倒更接近于抵押权。为了充分利用知识产权的担保价值，也应该允许存在相应的顺序权利质。日后如果该权利被拍卖，各债权人按顺序优先受偿。上一顺位的质权人得到全部清偿后，下一顺位的质权人才有资格受偿。受偿的顺序不以债权成立的时间为准，也不以债权的到期日为准，而以质权的设立时间为准。如果两项质权同时成立，可作为同一顺序的质权，按比例受偿。如果主债务的成立和到期次序与质权的设立顺序发生交错，前一顺位的主债务到期未能得到清偿，而后一顺位的主债务还未到期，则前一债务的债权人无权请求行使质权，他必须等到其后顺位的债权人行使质权之后才能行使。

　　由于权利证书在第一次设质时已经转移，所以以后质权的成立无需再移交权利证书。前一质权消灭后，原质权人有义务将权利证书返还出质人，由出质人移交给后次序的质权人，作为新的第一顺序质权人的凭证。

　　四、几项特殊的权利义务

　　质权成立期间，出质人非经质权人同意，不得以法律行为使作为质权标的知识产权消灭或变更。这是权利质制度的一项基本原则。

　　当然，不得以法律行为使作为质权标的知识产权消灭，并不是指维持该权利的有效性。前者指权利人自己不得故意地或过失地通过作为或不作为方式使知识产权消灭，比如不交纳年费、在权利届满之时不申请续展等。后者指无论出现什么情况，无论权利人有无过错，他都有义务维持该知识产权的有效性，这对出质人来说过于苛刻，因而选择前者才能体现公平原则。当有人申请宣告知识产权无效时，出质人只要为维持其有效性尽了力即可。该知识产权果真无效，则质权消灭，出质人无义务再提供担保。

　　这里的“变更”，应从宽掌握，出质人无论是自己实施，利用该权利还是在一定范围内许可他人利用该权利，都应当允许。这是由质权的特点所决定的。当然，转让和独家许可应该受到限制。另外，对于商标权，出质人变更注册事项也应该允许。

　　在出质期间，质权人是否有权利用该知识产权？

　　笔者主张应该允许质权人利用该知识产权，并把这种利用看作一种法定许可——只要设定质权就推定为出质人许可质权人在出质期间利用该权利。在质权期间，出质人应可以实施或在一定范围内许可他人利用该权利，因此，作为对等，也应该给予质权人相应的权利。质权消灭时（无论出于何种原因），应由质权人向出质人支付一笔许可使用费。双方对使用费数额有争议时，可请求相应的知识产权管理机关来裁定。

　　五、质权的实现

　　实现质权最常用的方法是拍卖质物。对于权利质，恐怕也只能如此。

　　知识产权的拍卖比起债权较为复杂。其复杂性表现在：一、最低价难以确定：二、竞买人可能太少，达不到“法定”人数；三、权利被拍卖后，要办理变更手续，还需要新的权利人去维持。

　　拍卖知识产权时，由相应的知识产权管理机关主持更为合适，因为这些机关比法院更了解它的特点，更熟悉它的价值。

　　如果允许双方在设定质权时约定权利的转移，将会很方便，但这样做违反了民法理论中禁止流质特约的原则。

　　建立我国的知识产权质权制度，可制定专门的抵押法，规定抵押和质的一般性规定以及权利质的规定；再在知识产权法中，结合具体知识产权的特点，作出详细的规定。

　　（作者单位：陕西省物资局　责任编辑：为成）