房屋买卖居间合同纠纷中“跳中介”现象的法律问题研究
　　以居间合同的信息匹配属性与复合型构造为视角展开

房地产居间纠纷历来是审判实践中的难点，由于居间合同的特殊性以及长期以来对一些基本问题未形成统一认识，居间纠纷处理中的执法不统一现象仍然比较常见，尤其是对当前房地产交易中频繁出现的“跳中介”现象如何认定、处理，实务界分歧较大，这在一定程度上也影响到当前整个新兴房地产中介市场的健康发展和规范建设。本文拟对“跳中介”现象的概念与法律认定标准做出界定，并从居间合同内部结构的角度厘清“跳中介”的法律后果。（本文所称的居间合同是指目前市场中最常见的包括代办劳务的房屋买卖居间合同，尤其是二手房买卖居间合同，下文皆同。）

　　一、“跳中介”行为的定义及认定标准—以“促成缔约”的法律标准扩展为视角

　　笔者认为，所谓“跳中介”是一种侵害居间方合法报酬权利的行为。实践中，形形色色的不通过居间缔约，但利用居间方提供的信息获取缔约利益，规避居间报酬支付的行为都可以称之为“跳中介”。法律否定不断出现的各种“跳中介”行为，保护居间方的合理收益权利，实际上也就是确认“促成缔约”的特殊形态，突破常态下的委托人在居间方主持下缔约的模式，将“促成缔约”的法律标准扩展至委托人实际利用居间服务获取缔约性利益。

　　（一）居间活动的信息匹配价值—以带领看房为居间信息供给的标志

　　居间不同于一般的劳务性活动，居间方并不是单纯地从事信息供给服务，也不是单纯地接受委托人的指示完成劳务，而是靠信息匹配结果获取报酬，[1]居间报酬的成立具有一定偶合性：委托人并没有利用居间方媒介服务完成缔约的义务，即委托人可以选择不缔约而使居间失败，居间方亦不得以此主张可得利益损失；反之，如果委托人利用居间利息缔约，便导致报酬支付条件成立。故笔者认为，居间活动中的信息价值并不是单纯的供给价值，实际上是具有偶合性质的匹配价值，这是居间行业中固有的特殊的收益和风险对等的经营盈利模式。

　　审判实践中，消费者常常以仅由居间方带领看过房，并未享有居间方的其他服务等为由提出抗辩，审判实践对这类抗辩是否采信也存在不同观点。笔者认为，缔约是交易双方的主观性行为，其偶和性是不可避免的，不同的居间方在谈约能力上存在差异，但居间信息供给与委托人完成缔约之间构成因果联系，已经足以认定为“促成缔约”，而带领看房正是居间提供信息服务的典型性标志。

　　居间活动的信息匹配价值有深层次的市场需求基础，即居间信息的效率性和安全性。当前条件下，房屋市场交易信息发布也有许多公开途径，但是消费者仍然愿意选择专业居间机构的信息，具体原因有三：1．居间信息供给的直接、全面、有效性，居间方供给的信息是便利直接的交易参考信息，可以迅速使委托人直接了解与交易相关的全面信息要素（即可以全面知晓交易对方、房屋实际状况等信息），作为交易决策参考的有效信息资源；2．居间信息安全性，居间信息具有一定的专业保障性，在众多的信息发布途径中，由专业居间机构确认的信息已经取得当前市场的主流信赖，且选择居间服务可以为自身取得法律上的安全保障;3．居间服务收费的特殊性，居间不是普通劳务服务，以促成交易为报酬支付条件，即只要不最终决定缔约，消费者一般无需为居间服务付出费用。

　　因此，消费者一旦选择了由居间方带领看房，也就等于实际接受了居间服务，应当受到居间法律关系的约束，如委托人利用居间方供给的交易信息完成了缔约就应当视为居间工作产生了匹配成果，居间报酬支付条件也就随之成立。反之，即使委托人签订了居间合同，但还没有接受有效的信息供给服务，也就不存在产生相应的信息匹配后果的前提条件。

　　实践中，委托人常常以居间方具有不规范操作为由终止居间关系，但之后在一定期间内仍然利用信息获取了缔约利益。笔者认为，居间方的瑕疵履行，可以通过不完全履行的违约责任制度来解决，只要委托人实际利用了信息最终完成缔约，就使得居间报酬支付的法律前提成立。还应当特别说明的是，在委托人擅自将信息告知第三人缔约的情况下，亦可认为委托人已经“消费”处分了居间方的信息价值，属于本文所称的“跳中介”情形，也应当认为居间成功，基于合同相对性原理，应当由原委托人支付报酬。

　　（二）居间关系的延续—以接受居间信息服务后的一定合理期限为标准

　　委托性质合同的当事人具有随时终止权。“跳中介”的委托人不通过原居间方进行缔约，体现了终止居间合同的意思表示。但委托人的终止居间关系的行为并不能消灭居间方已完成的居间信息服务的法律意义。[2]委托人在获取居间方提供的交易信息后，虽有选择终止原居间合同的权利（不缔约或选择其他居间机构服务），但如果其拒绝向原居间方支付报酬，则须以在接受信息后一定合理期限内未利用原居间方提供的信息使自身或第三人获得缔约性利益（即完成缔约而不付或少付居间报酬）为前提。反之，如果委托人在上述情况下使自身或第三人获取了缔约利益即应视为原居间关系的延续，使“促成缔约”标准全部或部分成立，亦使居间报酬支付条件全部或部分成就。

　　居间方提供的信息和服务也不能认定其具有无限期的价值，故将一定期间作为对居间关系延续的法律拟制的要件之一更为合理。笔者认为，司法实践在确认这个“合理期间”时，既要避免接受信息服务的委托人陷入漫长的等待期间，又要保护信息的正当时效价值。根据目前我国立法及司法实践的一般性经验，将交易人获知交易信息后的有效决策期间定为3个月较为合理。当前的房地产交易市场已经是一个各种交易要素迅速流动、变化的市场，根据一般社会观念，在当前市场条件下，获取信息的交易主体做出缔约决策的有效参考期间是3个月，如果经过了这一期间还没有达成缔约，交易信息的利用价值实际已经基本消失。笔者认为，这个期间对于各方而言，均较为合理，也利于操作，维护法制统一性。这个期间应当是自委托人实际接受了居间信息服务时（看房完成后，而不是居间合同签订时）起算。

　　（三）委托人获取了未付或少付居间报酬的缔约性利益—委托人存在“恶意”的判断标准

　　司法实务中，对“跳中介”行为的认定通常是基于对委托人是否具有“恶意”的司法判断，并以此作为区分“跳中介”行为与合理的市场选择行为的依据，也是认定“跳中介”行为违法性的依据。究竟何谓“恶意”，笔者认为应当从委托人在获取交易信息后（包括委托人将信息告知第三人）的一定期间内完成缔约并获益（该获益仅指不付或少付居间报酬，而非合同履行利益）角度衡量，而不是纯粹的主观衡量。在当前的房地产中介市场中，同一交易信息往往为多家居间机构共有，如消费者选择其他居间机构服务时并没有实际利用前居间方的信息价值，自然并不能少付后者的居间报酬。但还有一种值得重视的情形是，前居间方提供了有效的信息，但未能完成好媒介谈约的工作，如价款未能达成一致，而后居间方则具有媒介谈约优势，最终促成了缔约，在这种情况下，笔者认为，如果后居间方因为委托人未接受其信息服务而减少居间报酬，亦应当肯定前居间方的部分居间报酬支付条件成就。只有在委托人没有少付居间报酬的情况下，方可以视为没有规避居间报酬的“恶意”，排除委托人另行选择居间机构行为的违法性，也就不应当认定构成“跳中介”行为。至于何为“少付”，则可以以市场一般正常情况下的居间报酬为标准来衡量。

　　（四）委托人获取缔约性利益与居间信息服务间的因果联系认定—居间方与委托人的举证责任分配

　　在“跳中介”案件中，委托人常主张其获取缔约利益与居间方的服务没有因果联系即其并没有利用居间方提供的信息服务，以此作为抗辩。对此，在司法实务中应通过正确分配举证责任来对委托人的获益与居间方提供服务间的因果关系做出认定。笔者认为，居间方只需举证证明委托人在接受其提供的居间信息（以带领看房完成为标志）后一定期间内脱离其服务流程而使自身或第三人缔约（交房、款项支付、产权过户申请等事实均能证明交易已发生，合同已签订）的基本事实存在，即可推定委托人获取了缔约利益，且与居间服务之间的因果关系成立。如委托人提出抗辩，则应负有证明其并未利用原居间信息使自身或第三人获益（完成缔约而未付或少付居间报酬）的举证责任，举证不能的，应承担不利后果。如委托人能证明其通过其他居间方成交，但没有因此减少支付居间报酬，又或是在该居间方提供信息之前就已知晓该信息，其缔约行为与该居间方服务没有因果联系，则可以构成对居间方报酬请求权的合理抗辩。

　　如居间方主张委托人将其供给的信息告知第三人利用缔约的，应当由其举证证明存在第三人利用了委托人提供的来自于居间方的交易信息的合理怀疑，比如委托人与第三人的近亲属关系或以第三人名义进行的交易实际上可使委托人享有合同履行利益，如委托人提出抗辩，应当承担相应的举证责任，排除居间方提出的合理怀疑。

　　笔者认为，“跳中介”行为基本可分为两大类：一是自身利用信息获益，二是用自居间方获得的信息使第三人获益。这两类情形中又均可以根据规避居间报酬的多少分为全部获益与部分获益两种情况，即所谓“全跳”与“非全跳”之分。

　　二、房地产居间合同的复合型构造分析—认定“跳中介”行为法律后果的前提

　　当前房地产市场的居间合同已经出现了复杂的变化，既包括缔约服务、又包括各类代办劳务，如何认识此类合同中的代办劳务部分，关系到最终对居间方报酬金额的认定结果，故应当对居间合同内部的给付义务构造进行分析，对当前房地产居间合同的法律属性做出准确的认定。

　　（一）居间合同具有复合型义务构造

　　居间合同中居间方的义务包括如下方面。

　　1．狭义居间部分。根据合同法规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，这是对传统的完全居间合同的定义。一般认为，居间人的核心义务是：忠实居间义务，在营业性中介服务中，并强调负有合理的专业调查义务。可以明确的是，这些义务的设置均以促使缔约为目的，并不涉及合同履行问题。本文所称的居间活动、居间信息、居间报酬、居间关系均属这一范畴。

　　2.代办劳务部分。以当前居间合同中常见的，如产权过户、代办贷款、人住手续等代办劳务为考察对象，可以认定居间合同中的代办服务义务具有以下属性：（1）代办劳务是委托劳务性的独立给付义务，而不是根据诚实信用原则推导出的附随义务。（2）此类代办劳务是狭义的居间合同中不包括的给付义务种类，亦不属于我国合同法的有名合同义务，应属于准用委托合同的规定。（3）代办劳务具有独立的对价性。以上海市场为例，相关部门已联合发布了居住房屋买卖、租赁中介经纪服务的收费标准，标明了“办理与房屋入住有关手续”、“代办贷款”、“单独办理产权过户”的最高收费标准（分别为200元、400元、300元）。[3]这些服务项目有独立的标价，可以由委托人自由选择。因此，即使居间合同文本约定的中介费并未明确区分居间报酬与代办服务报酬，仍应将其作为两类不同性质给付义务对价的组合。（4）代办劳务是居间合同中的从给付义务，显然，本文探讨的居间合同的主要价值部分是狭义居间服务，代办劳务部分可视为居间合同中的从义务。

　　基于以上对居间合同给付义务结构的分析，笔者认为，目前房地产居间合同的法律关系是兼具狭义居间与委托劳务性质的主从复合型法律关系。

　　（二）居间合同是主从结合型混合合同

　　民法理论将法律上有明确称谓及相关规定的合同类型称为“有名合同”，而其他合同为“无名合同”。而无名合同中最为常见和普遍的是混合型合同，[4]基于以上对居间合同给付义务结构及法律关系的分析，可以确定本文所探讨的房屋买卖居间合同是主从结合型混合合同，是广义的居间合同。首先，居间合同是一个单独的合同，并不是多个合同组成的联体合同。其次，居间合同中的给付义务有狭义的居间义务与代办服务两类，其中狭义居间部分是有名合同因素，代办劳务是无名合同因素。因此，本文所称的居间合同是以狭义居间服务为主、代办服务为辅的主从结合型混合合同。

　　三、“跳中介”纠纷的法律后果处理

　　本文将“跳中介”行为的本质认定为委托人逃避居间报酬支付义务的行为。故在此类纠纷中，对居间方的救济就应当是对居间报酬请求权的保护，而不应当进行抽象意义的劳务费酌定，也不应从一般违约责任的角度进行处理。

　　（一）“跳中介”行为对居间合同的狭义居间部分与委托劳务部分发生不同的法律效果

　　1．狭义居间报酬的认定及处理

　　（1）如“跳中介”行为成立，就居间合同的狭义居间部分而言，“跳中介”的委托人自身或使第三人利用了居间方提供的交易信息，获取了缔约利益，应视为居间法律关系的延续，居间报酬的支付条件已经全部或部分成就。另外，居间报酬成立以合同缔结为标准，故可以认定“跳中介”委托人也应当承担自缔约时起的报酬延期利息。

　　（2）如果并非是“跳中介”行为，而是委托人最终未选择居间方的服务缔约，即居间失败的情况下，根据合同法规定，居间方不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付“必要费用”。但对“必要费用”的认定是实践中的难点，酌定金额时差异较大，无统一标准。笔者认为，按照民法立法和理论通说，应当区别委托性质合同中“报酬”与“费用”的概念，合同法此处的用语是费用，实际上是规定的成本费用偿还请求权，与居间报酬有本质区别。故笔者认为，在请求支付此类费用的诉讼中，应当由居间方举证证明付出的成本费用，举证不能的费用，不应支持，该费用的认定不宜与居间报酬认定混淆。[5]

　　2．劳务部分报酬不应当支付

　　居间合同中的劳务部分是独立的给付义务。前文所述的司法实践中的第二种思路认为这部分义务未能履行是委托人单方面的原因所致，并非居间方的过错所致，仍应当支持全额中介费。但笔者认为，委托性质合同当事人具有任意终止权。因此，尽管委托人单方面终止后续劳务服务，应当认可属于其行使法定的任意终止权，故未完成的代办劳务部分报酬不能支持，委托人也无需作出可得利益赔偿。[6]

　　（二）代办劳务部分报酬的认定方法

　　目前的居间合同通常只是约定了概括的中介费用，并没有对居间报酬部分与代办劳务报酬部分作出明确划分。笔者认为，司法实践在认定劳务部分报酬时应当遵循合同约定、行政机关指导价格、行业惯例、服务成本的次序原则，尽量在认定劳务部分报酬时避免随意性。如前文所引的沪价商（2003）036号文件附件已经分别标明了各类代办项目的最高收费标准，本市司法实践可以此作为参考。

　　（三）对当事人未签订正式居间合同、约定不明的情况的处理

　　应当参考同类房屋的市场居间报酬合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。

　　（四）当前房地产居间方单方制定的违约金条款的认定问题

　　当前居间方单方提供的合同文本中普遍规定了违约金条款，禁止委托人另行、自行缔约，一旦出现纠纷，居间方就依据这类约定主张违约金，对这类条款的认识、处理成为了司法实践的难点。笔者认为，根据此类违约金条款诉请、处理“跳中介”类纠纷缺乏法律依据，在以违约金为方向提起的诉讼中对原告方充分释明，要求其以居间报酬作为诉请方向，否则应当驳回诉讼请求，理由如下。

　　1．这类违约金的约定缺乏正当依据。承担违约金责任是以违反了一定合同义务为前提，这类违约金条款实际上是设置了委托人不得任意终止居间合同（如不得避开其流程进行缔约）或在“终止”居间关系后的一定期间内负有不得缔约的义务。但居间合同的双方均具有法定的随时终止权，这是一项基本权利，不得以格式条款加以排斥，委托人终止居间关系后的缔约自由也不应受约束干涉。如前文所述，选择通过其他居间机构缔约但没有规避居间报酬支付的行为不具有“恶意”违法性。对于居间方而言，在遇到“跳中介”行为时，其所需要弥补的只是正当的居间报酬利益损失，而委托人脱离原居间方流程完成缔约的行为本身并不具有违法性，从违约金的角度处理“跳中介”问题违背了居间合同当事人具有随时终止权的基本原理，缺乏正当的法律前提。

　　2．违约金的设置、诉请不符合治理“跳中介”的价值取向。简单地通过违约金解决“跳中介”后果问题，并没有回答居间方究竟享有何种正当权利的关键问题，治理“跳中介”行为的价值取向应当是堵塞逃避居间报酬支付义务的法律漏洞，而不是要绝对禁止脱离了原居间流程的缔约行为本身。通过违约金制度去解决“跳中介”问题，还容易助长居间机构产生靠此获利的心态，使中介市场上的消费者群体与居间机构的对抗矛盾加剧。

　　3．司法审判一旦接受了违约金的诉请方向，以违约金的思维去认定“跳中介”的法律后果，既无法为免除前文所述的不具有“恶意”的正常市场选择行为的“违约责任”找到合理的解释理由，还容易遭到委托人提出的格式条款抗辩，并根据其申请去酌情调整高额违约金。审判活动对这种违约金的酌情调整缺乏权威合理的依据，易造成新的执法随意性与不统一。

　　综上所述，笔者认为，对“跳中介”纠纷中原告方的救济就是支持其合理的居间报酬请求，如居间方起诉要求委托人支付约定的全额中介报酬，应该判令支持从中介报酬总额中扣除未完成的劳务报酬的金额。“跳中介”人应支付的居间报酬的基本计算方法为：1.“全跳”情形：合同约定的总中介费-代办劳务部分报酬;2.“非全跳”情形：应向前居间方支付的居间报酬（前合同约定的总中介费-前合同约定的代办劳务部分报酬）-应向后居间方支付的居间报酬（应向后居间方支付的总中介费-应向后居间方支付的代办劳务部分报酬）。如果前居间方与委托人没有明确的合同约定，则以一般市场标准的居间报酬代替“应向前居间方支付的居间报酬”。在合同没有对代办劳务部分报酬明确划分的情况下，可参照本地相关行政机关的指导价格计算。
　　【注释】
[1]凡是委托居间机构办理手续，报酬获取不以交易双方达成缔约为条件的业务都不是真正的居间。
[2]尽管我国合同法使用的是“解除”的用语，但应当理解为向后的“终止”，已经完成的部分无从解除。“已处理完毕之委任，不得再终止之，已成立的请求权，不因终止而被排除。终止惟向将来发生效力。”参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第406页。
[3]参见上海市物价局和上海市房地资源局《关于规范上海市居住房屋买卖、租赁中介经纪服务收费的通知》[沪价商（2003）036号文附件]“上海市居住房屋买卖、租赁中介经纪服务收费标准”。
[4]混合合同，即一个有名合同因素与其他有名或无名合同因素结合的单一合同，与此相对应，混合合同的法律关系应当是复合型的。参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第958页-963页。
[5]《合同法》第427条使用的“费用”概念与第398条是一致的，该条规定：委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。民法在对委托合同、居间合同的规定中使用“费用”的概念，均是指受托人为处理委托人事务而付出的成本。
[6]《合同法》第410条规定的赔偿责任，应该理解为对他方当事人“不于此时终止，即可不受该损害”的赔偿，这种赔偿仅仅是针对直接的消极利益损失，并不是一般意义上的违约损害赔偿，更不包括可得利益损失。