无效保证合同的确认及其保证人责任的认定

一、保证合同无效的确认

　　1．保证合同作为一种从属于主合同的从合同，主合同无效，保证合同亦无效。

　　保证合同是以主合同成立为先决条件的，它随主合同的成立而成立，或成立于主合同之后，所以主合同无效，从合同也无效。这是因为保证合同一方面保证主合同债务人履行义务，另一方面是保证主债权人的利益不致遭受损失，在被保证人不履行主合同时，保证人应保证其履行或承担责任。主合同是确定主合同双方当事人权利义务关系的协议，如果主合同被确认为无效，那么主合同双方当事人所约定的权利义务也无效，合同中所约定的权利人所享有的权利不受法律保护，义务人应承担的义务也不受法律的约束。而对保证人来说，既然主合同中的权利人的权利不合法，那么保证人与权利人之间所约定的权利义务关系当然也就不能受到法律保护。所以《担保法》第5条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”。保证合同作为担保合同中的一种，亦应适用本条款。同时最高法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称《规定》）的第20条也规定，主合同无效，保证合同也无效。

　　2．保证人须具有主体资格，不具备保证人主体资格的法人、其他组织、公民所订立的保证合同无效。

　　签订保证合同是民事法律行为，作为保证人就须具备完全的行为能力，有足够代为清偿债务的能力，当主债务人不履行合同债务时，保证人才有能力承担保证责任，来保障主债权人合法权益的实现。为此《担保法》第7条明确规定“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或公民可以作为保证人”。在实践中，我们认为应同时把握如下几方面来审查保证人是否有代偿能力。（1）要看保证人是否有独立的法律人格，是否是具备完全民事行为能力的法人、其他组织或公民。比如法人分支机构即使有一定的财产，但在未经法人同意或虽经同意但超越法人的授权范围的保证应视为保证合同无效，因其不具备相应的行为能力。（2）用于保证的财产是否是保证人确定的，依法有权独立处分的财产。如保证人的财产被抵押，尽管保证人对其财产享有所有权，但并不拥有完全独立的处分权，其民事行为实际上受到限制，所以这种情况下订立的保证合同应认定为无效。（3）保证人的财产是否不小于被保证的范围。根据《担保法》第21条，保证范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证合同另有约定的按照约定。如果保证合同中约定的保证范围大于保证人的财产，则超出的部分权利的实现就缺乏了一定的物质保障，保证合同中这部分应视为无效。此外，审查保证人代偿能力，还应注意两种情况，一是保证合同订立之初，保证人具备足够的财产，保证责任期限届满前丧失或部分丧失了代偿能力。我们认为保证合同是有效的，不应以保证人后来的代偿能力为标准，为此造成的主债权不能得到足够的清偿属于正常的风险范围。二是签订保证合同时，并无足够的财产而保证期限届满前取得了代偿能力，如何确认保证合同的效力？是以签约时财产状况为准，还是以后来的财产状况为准？我们认为应从保证担保的目的出发，即保证人以自身的财产保证债权的顺利实现。所以只要保证人在主债务期限届满前，拥有足够的代偿债务的财产应认定为保证合同有效。

　　我国担保法以列举方式作了明确规定。第8条规定，国家机关不得为保证人，但经国务院批准使用外国政府或国际组织贷款进行转贷的除外第9条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。第10条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，企业法人的分支机构有法友书面授权的可以在授权范围提供保证

　　3．保证人意思表示必须真实，违背保证人真实意思的保证合同无效。

　　意思表示一致是保证合同成立的主要因素，只有各方当事人意思表示相一致才能达成协议。《担保法》第11条规定，任何单位和个人不得强令银行等金融机构或企业为他人提供保证，银行等金融机构或企业对强令其为他人提供保证的行为有权拒绝。第30条规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，或主合同债权人采取欺诈、威胁等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供的保证，都视为无效。可见，保证人意思表示的真假是衡量保证合同是否有效的重要标准之一。

　　4．保证合同必须具备合法的形式方能成立，不符合法律规定的形式视为无效。

　　《担保法》第13条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。可见书面协议是保证合同成立的形式要件，实践中保证合同的形式一般有三种（1）签订书面合同，即保证合同采取书面形式，由双方就保证合同的主要条款依法达成书面协议。（2）单独出具保函，即保证人以书面信函形式向债权人表示为债务人提供保证，主债权人接受的。（3）在主合同中订有保证条款或在保证人栏内签字、盖章。当前在保证纠纷中有不少的保证人以保证条款不清或未设定自己的保证责任为由，来逃避承担责任，拒绝履行保证义务。我们在审判中要注意审查保证合同是否符合法定形式，切实保护债权人的合法权益。

　　二、无效保证合同中保证人责任的认定

　　保证合同被确认为无效后，保证人责任如何？我们认为，保证合同无效，保证人和主债权人之间约定的权利、义务关系就不受法律的保护，保证人也就当然地不承担保证责任。但是，这里需要注意的是保证人不承担保证责任与保证人不再承担保证责任是两个不同的概念。不承认保证责任是指保证人原来就不承担保证责任。不再承担保证责任是指保证人依据保证合同本应承担保证责任，但由于出现了法定事由而免除保证责任。保证人对原来本应承担的保证责任，不再承担保证责任，这是一种保证责任的免除。由此可见不承担保证责任是与无效保证合同联系在一起的；而不再承担保证责任则与有效保证合同联系在一起的。

　　那么在无效保证合同中，保证人不承担保证责任，是不是保证人、主债权人之间也不会产生任何法律后果，保证人也不承担任何法律责任？

　　根据《担保法》第5条第2款的规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。也就是说保证合同被确认为无效，如果保证人有过错，并给债权人造成了一定的经济损失，则应由保证人承担相应的民事责任。这里的民事责任主要是民事赔偿责任，它不同于保证责任中的赔偿责任。保证合同的目的，是保障债权人权利的实现，如债务人不履行，保证人要承担保证责任，即按约定代为履行债务或承担保证赔偿责任，其中赔偿责任是保证责任方式之一。但是因保证人的过错导致保证合同无效，就要给债权的实现带来风险，一旦造成债权人损失，有过错的保证人则当然地应承担民事赔偿责任。可见那种认为保证合同无效，主债权人就丧失了要求保证人承担保证责任的依据，从而也认定保证人不应承担其他责任的观点是错误的。其实此观点混淆了保证责任和由于保证人的过错致保证合同无效而应承担的相应责任的界限。保证责任和保证人相应民事责任是有区别的。首先，虽同是民事责任，但其性质不同。保证责任是基于保证合同而产生的，是按保证合同产生的合同之债的民事责任，即合同责任。保证人不存在过错问题。而无效保证合同保证人承担的相应责任是基于保证人在签订保证合同时的过错，造成了主债权人合法权益的损失而承担的相应民事赔偿责任，它是一种过错责任。其次，两者承担的方式、顺序不同。在有效保证合同中，依约定保证人承担一般保证责任或连带保证责任。从承担责任的顺序上看，根据《担保法》第17条第2款规定，一般保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁并就债务人财产强制执行仍不能履行债务前对债权人可以拒绝承担保证责任。也即主债务人有能力履行主债务而不履行时，保证人可拒绝履行保证责任，或者主债务人无能力履行但又未经审判或仲裁的，保证人也可拒绝履行保证责任；根据《担保法》第18条第2款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。也就是说，债权人的主动选择决定了保证责任承担的先、后。而在无效保证合同中，保证人与主债务的履行已经没有什么关系，因而不能用一般保证或连带保证中的代为履行方式而只能对债权人通过赔偿损失的方式承担民事责任。而且由于该损失是由保证人的缔约过错造成的，因而对损失的赔偿是无条件的，与被保证人责任没有先后顺序的差别。第三，两种责任承担的范围和期限是不同的。在有效保证合同中，保证责任范围受保证合同约定的限制，即有约定的按约定，没有约定的或约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任。这样其责任一般不会大于主债务。保证责任期限一般也是按保证合同的约定，如无约定则为主债务履行期满之日起六个月。换句话说，一般保证中，在合同约定的保证期间或未约定保证期间且主债务履行期满之日起六个月内，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任，保证责任不再承担；连带责任保证中，在合同约定的保证期间或者主债务履行期届满之日起六个月内，债权人未要求保证人承担保证责任，保证人不再承担保证责任，即免除保证责任。在无效保证合同中，保证人的相应责任的范围不受合同约定的限制，而是根据保证人过错造成债权人损失的大小程度来决定的，可大于也可小于主债务。承担责任的期限从时间上只受诉讼时效的限制，时效从债权人知道或应当知道损失产生之日起算。第四，两种情况下，保证人与被保证人的关系不同。《担保法》第31条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。也就是说保证人履行保证责任后，债权人的权利则当然地在其受偿范围内全部转移给保证人，使保证人得以债权人的身份转向债务人行使追偿权，使保证人最终不因保证而蒙受损失。而在无效保证合同中，保证人责任是由于其自身的缔约过错而产生的独立于主债务之外的，与被保证人不存在连带关系。正由于无效保证合同的保证人承担赔偿损失责任是因为其自身缔约过错，而不是依保证合同，也就不能享有法律给予保证人的追偿权，不可能就其向债权人赔偿的财产再向被保证人追偿。

　　目前，根据我国现有法律的规定，无效保证合同的保证人承担民事责任主要有以下几种情况。

　　1．主合同无效时保证人的责任问题。在主合同无效的情况下，保证合同亦无效，保证人不承担保证责任。但其承担的民事责任可能会根据不同情况出现以下三种情况，一是保证人知道或应当知道主合同无效，但其仍对该合同提供保证的。主合同被确认无效后，保证人应承担相应的赔偿责任。这是因为，保证人既然已经知道或应当知道该合同无效，其主观上就已经对无效合同可能产生的法律后果有所预见，对自己为这样的合同提供保证而产生的后果有所知晓，那么由保证人对善意的债权人承担赔偿责任是情理之中的。二是保证人并不知也不应知道主合同无效，在对本属无效合同提供保证这一点上并无过错，但其订立保证合同本身却存在着过错，如不具备订立保证合同主体资格的组织订立了保证合同，而该保证合同又因主合同无效而无效时，对这种保证人应当根据其过错情况，承担相应的赔偿责任。三是保证人在上述第二种情况中，其在订立保证合同本身问题上也无过错，则该保证人不承担任何责任。

　　2．法人的分支机构担任保证人的民事责任问题。作为由法人设立的并领取营业执照的法人分支机构，尽管可以在法人授权范围内从事日常经营活动，但其不能单独或超越法人授权订立保证合同，如订立应认定为无效。保证人不承担保证责任，但应根据其过错承担赔偿债权人损失的责任。根据《规定》第17条，一般应首先由其从自己经营管理的财产中支付，当其管理的财产不足以清偿时则由设立其的法人来承担。当然，作为国家金融部门的各专业银行、保险公司的分支机构，如银行的分行、支行，保险公司的分支公司等其所作的保证如果没有其他导致合同无效的原因（如《中国人民银行法》第47条第2款，禁止人行对单位或个人提供担保。中国人民银行1991年8月19日《通知》中规定，人行各分支机构禁止为经济合同提供担保）则应认定该保证合同有效，该金融部门应当作为保证人承担保证合同约定的保证责任。

　　3．法人的内部职能部门担任保证人的民事责任问题。法人的内部职能部门不具法人资格，又没有营业执照，甚至不能作为一般的经济合同的主体，其订立的保证合同被确认为无效后，保证人不承担保证责任，但应根据过错大小，由设立其的法人来承担相应的民事赔偿责任。

　　4．关于国家机关担任保证人的民事责任问题。我国法律明确规定，国家机构不能担当保证人，其作为保证人订立的保证合同无效，保证人国家机关不承担保证责任。那么其作为保证人应否承担其他相应责任呢？目前法律未作明确规定。但根据《担保法》第5条第2款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，中国人民银行1989年3月6日《关于国家机关担保借款合同是否有效问题的复函》“……诏安县财政局担保贷款无效，……诏安县财政局作为保证人，仍应承担相应的赔偿责任。”以及最高法院在对四川省高级法院《关于国家机关作为借款合同保证人其保证条款被确认无效后，经济损失由谁承担的电话答复》第3条“国家机关下属办事机构作为借款合同保证人的，人民法院应将其所属的国家机关列为诉讼当事人承担民事责任”有关精神，我们认为国家机关作为保证人在无效保证合同中应根据其在缔约中的过错承担相应的责任。因为它知道或应知道其不具备保证人主体资格，是被法律明令禁止签订保证合同的，则其应对自己的过错行为负责。当然，主债权人，主债务人也应负一定的过错责任。因它们知道或应该知道国家机关不能充当保证人。可见，在国家机关作为保证人的保证合同纠纷中，应判令国家机关承担相应的民事赔偿责任。同时，应注意的是，若由于某一国家机关法人代表，主管人或直接责任人员的过错而使国家机关担任保证人的，国家机关承担相应民事责任之后，有权追究有过错的法人代表，主管人员或直接责任人员的损害赔偿责任。
　　【注释】
　　*河北省高级人民法院