论抚育纠纷中未成年子女民事权益的司法保障

传统中国是个以家庭为本位的社会，而在家庭中一般以父母为纲，未成年子女毫无独立的地位可言。现代以来从西方引进的私法自治理念恰好吻合了这一传统，对夫妻之间涉及未成年子女抚养的离婚协议，立法和司法采取的基本上是消极的不干预态度。随着国际人权保护和儿童利益最大化原则的确立，对密切联系未成年人权益的婚姻家庭关系（包括抚养关系）的调整重新回归司法职权主义立场。笔者通过抚养关系的重新定位，在未成年人本位观指导下，找出抚育纠纷（包括涉及未成年子女抚养问题的离婚纠纷）中未成年子女民事权益保护中存在的问题并分析其原因，对如何加强未成年子女民事权益的司法保护作初步的探讨。

　　一、抚养关系的传统定位及其矫正

　　对抚养关系的定位是随着儿童地位、权益的提高、发展而变化的，儿童权益地位的发展经历了从儿童作为父母的附属到成为独立主体的过程，为了更好地保护儿童权益，对抚养关系的定位有必要突破传统的父母本位观，实现未成年子女的权利主体地位。

　　传统定位。

　　抚养是指父母对未成年子女的照料、保护和教养。出于稳固家庭关系和社会秩序的目的，各国的婚姻家庭法律制度着重对抚养关系中父母义务的规制，但在家庭中的父母子女关系并不是对等的，一方面，子女处于受教养、被保护地位，另一方面，在处理涉及子女自身利益的重大事务时，他们却缺乏应有的参与权和自主权。在人们的传统观念中，子女一直被作为抚养关系的客体对待，这一观念也体现在我国的立法和司法中。婚姻法第二十一条规定：“父母对子女有抚养教育的义务。”第二十三条规定：“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。”从规定可以看出抚养既是父母的权利，又是父母的义务，而子女是这种权利义务所指向的客体。父母是施予者，子女是接受者。在权利、义务位阶上，父母处于上位，子女处于下位。在我国法院的审判实践中，对涉及未成年子女抚养问题的离婚和抚育纠纷，只要父母就子女抚养问题协商一致，法院一般是不加干预的。

　　立法上对传统抚养关系的新发展。

　　长期以来大多数国家的立法都是从父母的视角出发，没有将未成年子女作为独立的主体对待。近年未成年人权益受到重视，未成年人本位意识在许多国家得以确立。1989年联合国《儿童权利公约》第3条规定：“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”明确了儿童的最大利益原则。我国已于1992年加入《儿童权利公约》，近年颁布的涉及未成年人权益的法律法规在对未成年人的保护以及赋予未成年人参与权、自主权等方面均取得了明显的进步，这一进步集中体现在2006年12月修订的未成年人保护法中。未成年人保护法第三条规定：“未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利，国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯。”确立了未成年人特殊、优先保护原则；第十四条规定：“父母或者其他监护人应当根据未成年人的年龄和智力发展状况，在作出与未成年人权益有关的决定时告知其本人，并听取他们的意见。”第五十二条第二款规定：“人民法院审理离婚案件，涉及未成年子女抚养问题的，应当听取有表达意愿能力的未成年子女的意见，根据保障子女权益的原则和双方具体情况依法处理。”第十四条确立了未成年人的参与权和自主权，第五十二条与第十四条相照应，要求在作出与未成年人权益有关的决定时，不论是未成年人的父母还是人民法院，都应当视未成年人的年龄和智力发展状况告知并听取他们的意见。同时第五十二条的规定突破了最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称《抚养意见》）第5条规定的征求子女意见程序的限定条件（子女年满10周岁），为未成年子女参与权、自主权的行使提供了法律保障。

　　基于此，有必要对抚养关系作出新的定位，将更加有利于未成年子女的权益保护。对于抚养人而言，抚养是责任和义务；对于被抚养人而言，要求给予抚养是权利（还应当包括要求离异父母任何一方直接抚养的选择权）。抚养关系是子女和父母之间的权利义务关系，父母是抚养关系中的义务主体（责任主体），子女是抚养关系中的权利主体。如何理解离婚或抚育纠纷中抚养人（父母）之间的抚养权之争，笔者认为，抚养是一种事实状态，抚养关系并不随着作为抚养人的父母之间的婚姻关系的解除而消灭，离婚导致抚养的事实状态发生变化：子女由父母双亲共同抚养的一个事实状态分裂为由父或母一方的直接抚养和另一方的间接抚养两个事实状态。因此，抚养权之争实质上是对确立直接抚养关系的诉求。

　　二、未成年子女权益保护存在的问题及其原因分析

　　“谁的孩子谁做主”，家庭自治背景下的公权力一般是不介入家事的。在现实生活中既有夫妻离婚时争夺私有财产般的抚养权之争，又有像丢弃过期商品一样将孩子弃之不顾的父母之间的弃养之争，不论是哪一种情形，谁都没有想起来问一问孩子在想什么。面对未成年人在需要维权方面所呈现的天然弱势，司法的不作为显得更令人忧心。

　　存在的问题。

　　司法实践中对抚育纠纷中未成年子女权益保护不力，主要存在以下四个方面的问题。

　　1.对离婚协议的消极审查。实践中有两种离婚协议涉及子女抚养条款较为常见。

　　（1）约定子女由一方抚养，另一方不负担抚养费。定期给付抚养费是不直接抚养一方履行抚养义务的主要形式，也是对其应履行抚养职责的一种必要的督促。对于责任意识淡薄者而言，如果免除其给付抚养费义务，很难再要求他（她）自觉地以其他方式履行抚养职责。所以，免除了给付抚养费义务很大程度上就是免除了抚养义务。实践中，经常出现一方为了尽快达到离婚目的，宁可牺牲自己的经济利益或者“免除”对方给付抚养费义务的现象（没有或欠缺劳动能力的另当别论）。协议免除一方的抚养责任，代替子女放弃要求一方给予抚养的权利，很明显地侵害了子女的权益。

　　（2）约定子女由一方抚养，而没有告知有表达意愿能力的子女本人或者听取他们的意见。认为决定子女由谁抚养是父母双方的事情，直接侵害了子女对抚养人的选择权。有的夫妻为了不伤害孩子的感情，将双方离婚的事实和关于子女抚养的约定都加以隐瞒^{1}，认为可以等孩子长大了再告诉他们。但孩子是敏感而脆弱的，如果孩子从他人口中得知父母离婚的事实或者真的长大了才知道，对他们的伤害岂不是更大？

　　对以上两种有关子女抚养的协议条款，主审法官一般并不过问子女是否知情，相反，是以“不违背法律规定”予以确认。据统计，江苏省灌云县人民法院2008年调解结案的涉及未成年子女抚养的离婚纠纷以及同居关系子女抚养纠纷共122件，其中协议“子女由一方抚养，另一方不负担抚养费”的46件，占调解案件总量的37.7%。在未成年子女家庭保护缺位、未成年子女权益受到侵害的情况下，司法未能发挥应有的矫正功能。

　　2.在离婚和抚育纠纷判决案件中只征求10周岁以上子女意见。最高法院《抚养意见》第5条规定：“父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。”在司法实践中形成了这样一个不成文的规则：子女年满10周岁是法院处理抚育纠纷案件征求意见程序的必备条件，当父母就子女抚养问题未能协商一致时，法院只征求10周岁以上子女的意见。尽管未成年人保护法规定“应当听取有表达意愿能力的未成年子女的意见”，没有要求子女年龄应当在10周岁以上，但实践中法院并未突破“年满10周岁”这一年龄限制，能够征求10周岁以下有表达意愿能力的未成年子女的意见的极少。

　　3.变更子女抚养关系案件中的原告主体不包括未成年子女本人。最高法院《抚养意见》第15条规定：“离婚后，一方要求变更子女抚养关系的，或者子女要求增加抚育费的，应另行起诉。”第16条规定：“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。”说明父母一方可以作为要求变更子女抚养关系的原告主体，而不包括子女本人。而实际生活中父母离婚后随一方生活的子女因对生活状况不满要求随另一方生活的事例并不鲜见。若已有一定表达意愿能力的未成年子女以原告名义诉至法院，法院会以无法律依据为由不予受理。如果另一方由于某种原因也不愿或不能提起变更抚养关系之诉，那么该子女的愿望如何实现。

　　4.缺乏对特殊群体未成年子女权益的特别保护机制。在我国的婚姻家庭立法中，缺少保护患病儿童、残疾儿童以及有“前科”未成年人等特殊群体未成年人相关权益的特别规定。在司法实践中，对涉及特殊群体未成年子女抚养问题的离婚纠纷和抚育纠纷案件，法院在消除歧视、保护特殊群体未成年子女的生存、发展权、受教育权等方面未能发挥积极作用，导致特殊群体未成年子女的基本权益得不到有效的维护。

　　原因分析。

　　1.未成年人本位观的缺失。中国人传统上以家族、家庭作为安身立命之本，父母即是家庭的主宰，由父母安排未成年子女的生活、教育等各种事务，“儿童并没有被作为具有独立生存价值的个体而受到尊重，他们只是被作为没有独立人格的小大人，被作为父母的隶属物，不能享有任何权利。”^{2}近年随着未成年人社会问题的增多和未成年人保护立法的加强，法学界要求确立未成年人本位观的呼声渐高。但是由于我国现阶段未成年人保护立法具有重保护、重防范、轻（未成年人的）参与，重刑事、轻民事，原则性规定多、可操作性规定少的特点，在立法意图方面缺少未成年人本位观的渗透，司法人员未成年人本位意识不足，对未成年人权益重视不够仍然是普遍存在的。

　　2.涉及未成年人民事诉讼程序特别规定的欠缺。我国立法没有专门规定涉及未成年人的民事诉讼特别程序，法律中涉及未成年人民事诉讼程序的特别规定也是极少的。婚姻法第二十一条第二款规定：“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。”该规定赋予未成年人子女要求父母给付抚养费的诉权。最高法院《抚养意见》第5条和未成年人保护法第五十二条为司法实践设置了征求子女意见程序。而最为关系未成年子女切身利益的离婚协议的司法审查程序在我国相关立法中尚为空白，其他诸如变更子女抚养关系案件中的未成年子女原告主体身份的有条件确立、征求子女意见程序的细化等亟待立法或司法解释作出具体规定。

　　3.对未成年人民事权益重视不够。自1984年11月，上海市长宁区人民法院建立了第一个专门审理未成年人刑事案件的合议庭以来，截至目前，全国法院系统共建立了2219个少年法庭。^{3}经过25年的不懈努力，我国少年法庭在少年刑事审判方面取得了卓越的成绩和丰富的研究成果，为维护未成年人权益，保护、挽救未成年人发挥了重要作用。但许多法院的少年法庭只审理以未成年人为被告的刑事案件，涉及未成年人权益民事案件仍然由民事审判庭按照普通民事案件审理。特别对于涉及未成年人切身利益的离婚及抚育纠纷，传统上都看作是父母之间的权益之争，而没有将未成年子女的利益放在首位。

　　4.司法功利化是一个重要因素。法院审判工作业绩的量化考核在规范化管理、强化法官程序意识、促进司法公正与效率等方面产生了积极效应，但也一定程度地带来了司法功利化的负面影响。“一刀切”式的量化考核模式没有考虑涉及未成年人民事案件的特殊性，法官为了提高办案效率，片面追求结案率、调解率等量化指标，很难再有耐心和精力悉心研究这类案件的特殊性以及在程序上应当给予的特别对待，能够省略的程序即予以省略（甚至有的抚育纠纷判决案件中征求10周岁以上子女意见的程序也被忽略），使未成年子女的合法权益得不到尊重和保护。

　　三、加强对抚育纠纷中未成年子女权益保护的对策建议

　　与一般财产性质的民事案件不同，涉及未成年人权益的离婚及抚育纠纷不是纯粹的利益之争，而是源于特定的人身关系，更多地渗入了人的情感因素和家庭社会的伦理道德因素。司法在调整家庭关系的同时，更应发挥刚柔并济的导向性作用，对未成年人的未来安排给予足够的关怀。

　　确立未成年子女本位观，着重加强对未成年子女的民事权益保护。

　　立法与司法都将对未成年人的保护重点放在刑事犯罪的预防和处理方面，而对未成年人的民事权益没有给予足够的重视。对未成年人的家庭保护是未成年人民事权益保护的主要方面。家庭是未成年人生活与成长的重要场所，家庭环境的好坏对未成年人的身心健康、人格发展起着决定性的作用，家庭保护的欠缺极有可能成为未成年人产生人格缺陷、甚至走上违法犯罪道路的隐患。在处理涉及未成年子女抚养问题时，应当把视角从父母本位转换到未成年子女本位上来，明确未成年子女不是父母的附属，更不能成为他们利益之争的牺牲品；充分尊重有表达意愿能力的子女的选择权和参与权，而不是由父母决定他们的一切。

　　在现有的程序法框架下突出司法能动性，强化审判的职权主义色彩。

　　1.建立调解前置程序和适法调解机制。调解在解决婚姻家庭矛盾中的作用毋必多言，依照2003年12月最高法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条的规定，婚姻家庭纠纷是人民法院在开庭审理时应当先行调解的案件类型之一。调解可以促使未成年子女在和谐、宽松的氛围中思考和选择自己未来的人生安排，将因家庭变故对他们造成的打击与伤害降到最低限度，应当明确涉及未成年人权益的婚姻家庭案件的调解前置程序。笔者强调调解要适法，是要摒弃法院以往一贯采取的对涉及未成年子女抚育问题的离婚协议的消极审查的做法，离婚协议不仅要合乎法无明令禁止，而且要对未成年子女的抚养问题作出明确、合理的安排，更不得侵害未成年子女的权益。对不符合上述适法条件的离婚协议一概不予确认（对离婚协议的司法审查详见下文）。

　　2.设立对涉及未成年子女抚育问题的离婚协议的司法审查程序。^{4}对以下协议的效力法官当拒绝确认或者征求子女意见后确认其效力：（1）约定免除一方给付抚养费义务。抚育子女是父母的天职，不尽抚养责任是违背道德伦理的行为。最高法院可以以司法解释的形式规定离婚协议不得免除一方的抚养责任。即使在司法解释出台之前，法院也可以以侵害未成年子女利益为由否认此种条款的效力；（2）约定子女由一方抚养，但未征求子女意见的，如果该子女具有一定的表达意愿能力，应当依照未成年人保护法第五十六条的规定，征求子女意见后确认协议是否有效。需要强调的是，应当突破子女年龄已满10周岁的限制。10周岁以下的儿童，哪怕他只有七八岁、四五岁，都能够在与他们相关的许多重要事项上表达自己的好恶。另外，为了防止父母一方诱哄、恐吓未成年子女，法官应当采取多种方法与未成年子女进行沟通交流，以了解他们的真实意愿。

　　3.设置独立的少年民事审判庭，由专门法官专门审理涉及未成年人权益民事案件。当前少年法庭有两种设置形式：一种只审理以未成年人为被告人的刑事案件，另一种以审理以未成年人为被告人的刑事案件为主，另外审理部分的涉及未成年人权益保护的民事案件和行政案件，这在过去案件总量不大的情况下是可行的。但随着近年基层和中级法院受理案件数量的迅猛增长，涉及未成年人刑事、民事案件呈现剧烈的增长趋势，特别是民事案件中离婚和抚育纠纷的增长尤为迅速，少年法庭的两种设置模式已不能适应现实的需要。有学者建议在我国建立未成年人法院，最高法院近期也提出加强少年法院改革探索。笔者认为，在我国建立未成年人法院的构思完善之前，有条件的法院将少年民事审判从少年法庭独立出来，设置专门的少年刑事审判庭和少年民事审判庭是可行的。设置独立的少年民事审判庭，由专门法官专门审理涉及未成年人权益民事案件，将有利于未成年人民事权益的保护，有利于涉及未成年人权益民事案件审判经验的总结。

　　4.确立10周岁以上未成年子女在抚养关系纠纷中的诉讼主体地位。我国法律并没有否认无民事行为能力人、限制民事行为能力人的诉权，而是在诉权的行使上设计了相关程序和制度。既然未成年子女对父母作出的与自己权益有关的决定享有参与权和自主权，那么他们有权提起变更抚养关系之诉，按照自己的意愿在父母中选择直接抚养人。民法通则第十二条规定：“10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动”。由于10周岁以上的未成年人在生理、心理上的发育相对成熟，现阶段可以允许10周岁以上的未成年人在亲戚、朋友或者老师的帮助下启动诉讼程序。在未成年子女提起的抚养关系诉讼中，未成年子女的父母为被告主体。但我国的监护和代理制度为未成年人行使诉权设置了障碍。民法通则第十四条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”第十六条规定，未成年人的父母是未成年人的监护人，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由未成年人的其他近亲属或者关系密切的其他亲属、朋友担任监护人。在未成年子女提起的变更抚养关系诉讼中，尽管不存在“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的”情形，但由于未成年人的父母与未成年人在诉讼中属于对立的双方当事人，未成年人的父母当然无法担任未成年人的法定代理人。笔者认为，应当对民法通则第十六条第三款进行变通适用，法院受理案件后，直接在未成年人的其他近亲属或者关系密切的其他亲属、朋友中指定代理人（不必受顺序的限制）。

　　5.创建未成年人父母的特殊人格调查制度。最高法院《抚养意见》第16条对可以变更抚养关系的情形作了列举式的规定，其中第二种情形为：“与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女的行为，或者与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的”，对哪些属于“对子女身心健康确有不利影响的”情形，需要在司法实践中予以总结。除了父母一方有赌博、吸毒、酗酒等恶习可以作为影响子女身心健康的不利因素之外，国外的判例也值得借鉴。美国加州法院1967年判决的Quiner一案，就是以孩子的母亲从事宗教活动使孩子与社会隔绝可能影响孩子的健康发展为由而认定孩子不适合由母亲抚养。^{5}如何获取未成年人父母道德品质、性格、爱好甚至宗教信仰等影响未成年人身心健康的相关信息，特别对一些有着特殊人格倾向（如极端狭隘自私的人格、偏执的人格、封闭的人格等）的未成年人父母（这要通过主审法官在与当事人不带任何偏见的接触中感知），如何收集相关的证据材料，仅仅依靠“谁主张、谁举证”的当事人主义诉辩模式无助于法官作出有说服力的判决。笔者通过一些变更抚养关系案件的审理^{6}，深刻体会到建立未成年人父母的特殊人格调查制度的必要性。未成年人父母的特殊人格大多表现为隐形的人格特征，它们同样是影响未成年人身心健康的不利因素，但需要来自第三方的较为客观的调查结果来取代法官的主观判断。笔者建议由法院依职权签署调查令，发给未成年人父母所在单位、居所地的居民委员会或者村民委员会以及未成年人保护机构，由这些单位分别出具调查报告，法官根据调查报告，结合其他证据进行综合判断，作出有利于未成年子女身心健康的判决结论。

　　6.建立对特殊群体未成年子女的特别保护机制。在对涉及特殊群体未成年子女抚养问题的离婚纠纷和抚育纠纷案件的处理方面，首先强化、细化抚养费给付数额和方式，其次建立长效机制，改变就案论案的审理方式，做到案结事了。对待患病儿童和残疾儿童，应着重保障他们的生存权利，由双亲中较有爱心的一方直接抚养，在抚养费的给付方面，数额应高于一般抚育纠纷中的抚养费数额（高出多少根据个案区别对待），并且将医疗费的给付单列出来，确定间接抚养一方对子女医疗费的负担比例；对有前科未成年子女，应着重保障他们的受教育权利。在未成年人刑事犯罪研究方面，有许多学者借鉴国外经验，提出确立未成年人前科消灭制度的设想，这一制度的设立将为消除歧视、保护未成年人的人权、让他们重新回归家庭、学校和社会提供法律保障。同样，在审理抚育纠纷案件中，对于有前科的尚未重新入学的未成年子女，法官应当说服、教育其父母让他们重新回学校读书，如有必要，应主动与未成年人保护机构和教育部门进行沟通和协调，为他们重新入学扫除障碍。法院还应当建立这一类型的未成年子女跟踪回访制度，定期向未成年人所在地的居民委员会或者村民委员会以及未成年人所在学校了解他们的学习、生活情况，确保他们的受教育权得到落实。

　　（作者单位：江苏省灌云县人民法院）
　　【注释】
　　{1}笔者曾审理过一起离婚案件，该案原告是一位母亲，被告因犯罪被判处无期徒刑。此案在狱中开庭审理，庭审中经调解原、被告达成离婚协议，双方约定子女由原告抚养。但双方都提出要求，父母离婚的事情不能让两孩子（女儿16岁，儿子15岁）知道。通过反复说服教育，原、被告意识到应当尊重孩子的权利。庭后在孩子的爷爷、奶奶和老师的协助下，法庭询问并征求孩子的意见，两子女表示理解父母离婚的决定，愿意随母生活。
　　{2}刘晓东：《儿童教育新论》，江苏教育出版社1999年版，第51－52页。
　　{3}“中国法院共建立2219个少年法庭有少审法官7018名”，载新华网http：//news.xinhuanet.com/legal/2009－06/01/content_11470123.htm，于2009年10月28日访问。
　　{4}我国澳门民法典第1760条规定，在离婚之情况中，子女之归属，子女应受制抚养以及抚养之方式，均由父母以协议确定之，该协议须经法院认可；如果协议不符合未成年子女之利益，则法院须拒绝给与认可。参见佟丽华主编：《未成年人法学》（家庭保护卷），法律出版社2007年版，第350页。对于所有的离婚协议是否都必须要经过法院的审查尚待商榷，但对诉至法院的离婚纠纷，我国可以借鉴澳门民法典确立的司法审查制度。
　　{5}佟丽华主编：《未成年人法学》（家庭保护卷），法律出版社2007年版，第345页。
　　{6}笔者曾审理过这样一起变更抚养关系案件：原告潘某与被告高某系同居关系，于2007年1月25日生育一子高傲。2007年8月，被告在南京市秦淮区人民法院起诉要求抚养子女，秦淮区人民法院判决高傲由被告抚养，原告给付被告子女抚养费每月250元。判决生效后，被告带儿子高傲在娘家生活。后原、被告因探视子女、婚约财产等数次发生纠纷。2009年2月，原告起诉要求变更抚养关系。审理中，笔者通过潘某的系列言行明显感觉到潘某有着特殊的人格特征：偏执、自私、多疑、心理阴暗（曾为返还彩礼、子女探视屡次提起诉讼，情绪易激动，言辞激烈，自称在二人前诉案件庭审中以及申请执行后与我院执行员数次接触中都暗自使用录音），但是，作为法官，笔者不可能以主观性的认识（尽管不带有任何偏见）作为判决依据，最终笔者以原、被告之子现尚年幼且一直随母生活，暂不宜改变其生活环境为由驳回了原告潘某的诉讼请求（此案原告不服判决上诉，二审维持原判）。