司法职务犯罪新论

【摘要】司法职务犯罪是指现行刑法规定的只能由司法人员在履行职责或者行使职权过程中，故意或者过失地违背其职责义务而实施的侵犯国家司法机关的正常活动、破坏司法公正、侵犯公民合法权益，应当受到刑罚处罚的行为。在理论上，可以将司法职务犯罪划分为司法侵权职务犯罪和司法渎职职务犯罪，第一类犯罪的犯罪原因可以从主客观方面探析，第二类犯罪的犯罪原因包括权力特殊、以权谋私和无责任心；此外，两类犯罪的共同原因是监督不力和惩处不严。预防司法职务犯罪除了要求司法机关及其工作人员要树立人权保障的观念和加强教育之外，还要完善法律、健全机制和改善司法条件以及加强监督、加大惩处力度。
　　【关键词】司法职务犯罪；犯罪原因；预防对策
　　司法职务犯罪系刑法理论中的分类，其不仅侵犯了公民合法权益，而且损害了法律权威，颠覆了司法的公正性，社会危害性尤巨。所以，在现代司法强调保障人权与惩治犯罪并重的前提下，重新审视司法职务犯罪，意义尤其重大。

　　―、司法职务犯罪概念的新界定

刑法理论界以往对司法职务犯罪的研究通常是在比较宏观、宽泛的范畴内展开。有学者认为，职务犯罪预防措施必须因人而异，因地制宜，因为不同部门、不同行业、不同地区，职务犯罪的形式不同，发生机理不同，发生领域、发生环节不同，必须要采取有针对性的犯罪预防措施。但是，我们以往重视的往往是“一刀切”式的预防措施，强调预防职务犯罪的统一行动，缺乏犯罪预防的地方特色、部门特色，威慑力有限，并不能压制个别官员的犯罪欲望，预防针对性自然缺乏。{1}笔者认为，对司法职务犯罪的研究范畴越宏观、宽泛，针对性就越弱。如果在狭窄的范畴之内进行研究，针对性就会更强一些，在此意义上界定、研究司法职务犯罪，可以更加精准地定位该类犯罪的特点、成因，并以此为基础提出卓有成效的预防对策。

　　关于司法职务犯罪的定义，刑法理论界比较有代表性的观点有三种:1.司法职务犯罪是指我国刑法规定的，司法工作人员在实施职务中严重渎职或者滥用职权，触犯刑律的行为。{2}2.司法职务犯罪是指国家司法工作人员违背职责义务，故意或过失地侵犯国家司法管理公务活动，致使国家和人民利益遭受重大损失的应当受到刑罚处罚的行为。{3}3.司法职务犯罪是指从事司法工作的人员或者司法机关，在司法职务活动中实施的侵犯公民人身权利、民主权利或者玩忽职守、滥用职权等严重危害社会、应受刑罚处罚的行为。{4}

　　从定义的涵盖面上看，笔者认为，以上三种观点都有不妥之处。第一个定义在逻辑上存在问题，因为滥用职权本身就属于渎职的一种表现形式，将二者并列不妥；第二个定义将本罪侵犯的客体只定位为“国家司法管理公务活动”，只能涵盖司法工作人员渎职类职务犯罪，这不符合司法职务犯罪的实际情况；第三个定义将司法机关纳入司法职务犯罪主体之中也不妥当，司法机关可以成立单位犯罪，但是作为附着于自然人的特定名词，“职务”一词并不宜附着于司法机关之后，即不宜将司法机关实施的单位犯罪称之为司法职务犯罪。

　　笔者认为，司法职务犯罪是指现行刑法规定的，只能由司法工作人员在履行职责或者行使职权过程中，故意或者过失地违背其职责义务而实施的侵犯国家司法机关的正常管理活动、破坏司法公正、侵犯公民合法权益，应当受到刑罚处罚的行为。

　　根据上述定义，现行刑法规定的司法职务犯罪共有10个：第二百四十七条的刑讯逼供罪、暴力取证罪；第二百四十八条的虐待被监管入罪，第三百九十九条的徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪；第四百条的私放在押人员罪，失职致使在押人员脱逃罪；第四百零一条的徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪。从性质上看，这些犯罪都是渎职侵权类职务犯罪。其中，刑讯逼供罪，暴力取证罪，虐待被监管入罪属于司法侵权职务犯罪，其余均属于司法渎职职务犯罪。

　　二、司法职务犯罪的成因分析

　　（一）司法侵权职务犯罪的成因分析

　　根据理论上的分类和刑法规定，司法侵权职务犯罪包括刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪。其成因主要有：

　　第一，主观原因。一方面，近年来我国司法队伍不断扩大，但整体素质偏低。以往一些并不完全具备司法人员素质要求的人被“塞”入司法机关，使部分司法机关在人事管理方面存在进易出难、升易降难的困境，一些确实不具备司法人员素质条件的人难调整、难调离、难辞退，严重制约着司法人员整体素质的提高。新近招录进司法队伍的大专院校毕业生缺乏实践经验，各种素养尚处在提高阶段。整体来看，虽然当前我国司法人员的素质在日益提高，但总体上还处于偏低水平。另一方面，我国部分司法人员存在法制观念、人权保障意识淡漠，特权思想严重的问题。惩罚犯罪、保障人权是我国刑事诉讼的目的。但当前我国部分司法人员的人权保障意识不强，在求刑和行刑阶段，部分司法人员往往在特权思想的影响下，在追求惩罚犯罪目的的同时却忽视人权保障目的的实现。

　　第二，客观原因。其一，法律规定不完善。我国刑事诉讼法有关于犯罪嫌疑人如实回答义务以及证人作证义务的规定。供述和证言对于案件的侦破处理都具有引导和印证作用，这些作用决定了司法人员对二者的倚重和依赖，而立法关于“如实供述义务”和“作证义务”的规定则为司法人员取得口供和证言提供了法律依据，立法与实践的这种相互作用，加重了司法人员对口供和证言的依赖。这在实践中常使犯罪嫌疑人和证人陷入极为不利的境地。因为在客观上而言，立法关于“如实供述义务”、“证人作证义务”的规定在某种程度上为刑讯逼供、暴力取证等非法取证行为提供了借口和便利条件。{5}另外，我国的非法证据排除规定一直不完善，客观上也使部分司法人员有恃无恐地采取非法手段取证破案。其二，工作机制不健全。一旦社会上发生有影响的案件，来自各方面的压力最终会以各种形式施加到具体办案机关、办案人员身上。早破受奖，晚破、不破受罚，为了及早破案交差或者邀功请赏，司法人员往往会违反法定程序办案，而刑讯逼供和暴力取证作为快速“破案”的“捷径”较多为其所用^其三，司法资源不充足。虽然我国刑事犯罪侦查水平和物质条件在不断改善，但总体而言，现有的侦查方式和手段比较陈旧、落后，司法人员能够采取的取证手段有限，办案人员、经费、物资也不能完全满足实际需求，这些现象在基层司法机关尤为突出。而现代刑事犯罪手段和犯罪方法却越来越先进，高科技、智能化犯罪呈现明显上升趋势。充足警力、专业技术人才以及先进的物证检验设施的缺失使司法人员形成对口供、证言的严重依赖，口供和证言成为办案的重要突破口。为了早日完成侦查活动，部分司法人员千方百计甚至是采取非法手段获取口供和证言，由此滋生刑讯逼供、暴力取证犯罪。

　　（二）司法渎职职务犯罪的成因分析

　　第一，权力特殊。司法人员掌握的权力主要有三个特性：(1)自由裁量性。司法人员在从事司法职务活动过程中依法享有在一定幅度和范围内自由决定对案件或者当事人作出何种处理的权力。一些司法人员恰恰是利用了司法权的这一特性随意进行不法裁量，这些自由裁量空间客观上为一些权力观念膨胀、有不法需求的司法人员实施司法渎职职务犯罪提供了极大的便利和机会。(2)隐蔽性和保密性。为严肃司法、保证案件的顺利处理以及保障涉案人的合法权益，司法活动往往需要隐蔽进行和保密。但这也使得司法活动透明度不高，除专门的法律监督机关依法履行监督职责或者法律有特别规定外，基本不对外公开。司法活动的这一特性在一定程度上也为司法人员实施司法渎职职务犯罪提供了便利。(3)强制性和权威性。司法机关作出的裁判、决定具有强制性和权威性，不能随便变更。要变更这些裁判、决定必须具备法定的程序和条件，而知悉和掌握这样法定的条件、历经法定的程序是非常不易的。少数司法人员正是基于这一特性敢于铤而走险，实施司法渎职职务犯罪。

　　第二，以权谋私。司法渎职职务犯罪人以权谋私，最主要是谋取经济利益。经济因素与违法犯罪的关系，实质上就是社会的经济结构与违法犯罪现象的产生、发展和变化的关系。{6}我国市场经济的发展对司法人员的思想观念构成了巨大的冲击。经济体制转换使等价交换原则渗入司法领域，为司法渎职职务犯罪提供诱因和条件。谋取经济利益已成为司法人员职务犯罪最直接、最现实的原因。{7}我国司法人员薪金普遍不高，而他们行使的权力涉及公民的经济利益、自由乃至生命，涉案人或者相关人员有时会不惜重金与司法人员进行肮脏交易，司法权力“资本”带来的高额利润对司法人员产生巨大的诱惑力，使其不惜出卖法律与正义以获取经济利益。

　　除经济利益外，司法渎职职务犯罪的诱因还主要包括人情。“人情”是自然而然的情感和需求，表现于现实生活中是很正常的。但是，如果不对人情加以节制的话，很容易表现为“私情”或者作出伤害别人和社会的事。{8}司法工作人员亦无法脱离社会，如果司法人员在履行职责过程中不能理性对待人情，不能正确处理人情与法律之间的关系，当面临亲情、友情、师生情、上下级之情等人情时，难免立场摇摆、徇私枉法、徇情枉法，实施司法渎职职务犯罪。

　　第三，无责任心。对于过失实施的司法渎职职务犯罪而言，严重不负责任是犯罪的主要原因。部分司法人员在日常工作中掉以轻心，缺乏对维护法律的严肃性和权威性、维护司法机关的正常管理活动、维护案件当事人的合法权益的正确认识，严重不负责任，不尽法定的谨慎注意义务，不履行职责或者不认真履行职责，导致国家司法机关的正常活动遭到破坏或者造成其他严重后果。

　　（三）两类司法职务犯罪的共同成因——监督不严、惩罚不力

　　首先，对司法职务活动监督不严。其一，事前监督不力。司法活动具有一定的保密性和隐蔽性，刑事诉讼阶段发生的职务犯罪较其他犯罪而言难以接触和发现，如对在押人员的监管十分严密，外界几乎不能接触监管机关的情况，对监管人员的职务犯罪，法律授权的监督机构都很难实施监督，社会监督力量的介入则更加困难。其二，事中监督不力。我国的刑事诉讼模式保留了大量属于职权主义模式性质的做法，其带有浓厚的“司法一体化”色彩，侦、诉、审三机关应当是既相互配合，又相互制约的关系，但是在个别地方存在重配合、轻制约的倾向。因此，在这个意义上监督司法职务活动实际上是自我监督，在一些情况下，这必然使监督效果大打折扣。

　　其次，对司法职务犯罪惩治不力。第一，在立法上，刑法第三百九十九条第四款规定，司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。根据这一规定，构成徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪的同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。“依照处罚较重的规定定罪处罚”一般情况下不如数罪并罚的处罚重，这与司法人员收受贿赂后又犯刑法第三百九十九条规定之罪的社会危害性不相符合。另外，现行刑法对司法职务犯罪并未配置剥夺政治权利的资格刑，这也影响对该类犯罪的惩治力度。第二，在司法上，司法侵权职务犯罪由于其自身的保密性、隐蔽性以及司法职务犯罪人身份的特殊性，呈现出侦查困难，犯罪黑数偏高，定罪率偏低，量刑相对偏轻，缓刑、免刑适用率偏高的特点。{9}相对于司法职务犯罪人较深的主观恶性和严重的社会危害性，当前对该类犯罪缺乏有力的惩治。

　　三、司法职务犯罪的预防对策

　　（一）树立“三个观念”，采取“三多”教育方法

　　首先，要牢牢树立“三个观念”。一是要树立人权保障观念。在司法活动中，要在追求惩罚犯罪目的的同时注重保障犯罪嫌疑人、被告人、罪犯、证人的人权，不能以职权侵犯人权。二是要树立依法司法观念。司法权亦有法律予以规制，司法人员在行使职权活动中应严格遵守司法主体、权能范围、程序的规定，依法司法。三是要树立司法为民观念。司法人员应时刻牢记司法权是人民赋予的权力，司法人员应认真履行职责，为民司法，避免给国家、集体和人民造成损失。

　　其次，要采取“三多”教育方法。一是要从党纪、政纪、法纪多层面地开展对司法人员的廉洁教育；二是要树立正反两方面的典型，多角度地开展对司法人员的廉洁教育；三是要创新廉洁教育方法，多形式地开展容易为司法人员接受的廉洁教育活动。

　　另外，在进行廉洁教育的同时，要在国家和地方财力允许的范围内适当提高司法人员薪金、改善司法人员福利，使司法人员享受的待遇与其承担的工作负荷尽可能相当。

　　（二）完善法律规定、工作机制，改善司法条件

　　第一，完善刑法和刑事诉讼法的规定。就刑法的完善而言，应取消关于构成徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪的同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚的规定，对这种情形应实施数罪并罚。对司法职务犯罪增加配置剥夺政治权利附加刑；完善刑事诉讼法关于犯罪嫌疑人供述和证人作证的规定。在刑事诉讼法修改时应废除“如实回答义务”的规定，在刑事诉讼法中确立“不得强迫自证其罪”的原则。在规定证人“有作证义务”的同时，增加“如果证人作证将使自己陷入归罪境地时，证人有权拒绝作证”的规定，{10}同时，应当以立法的形式明确规定当证人不愿作证时，司法人员不得以任何方式强迫其作证。虽然2010年7月1日起《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（简称“两个证据规定”）开始实施，但对刑讯逼供等非法手段取得的言词证据能否真的能被排除还存在诸多疑问。{11}另外，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》作为办理刑事案件中排除非法证据的专门性规定，对“毒树之果”问题的回避是个显著的不足之处。{12}因此，不仅对排除非法言词证据的规则有进一步完善的必要，随着“不得强迫自证其罪”原则的确立，非法实物证据的排除也应得到明确规定。强迫犯罪嫌疑人、被告人、证人提供的证明有罪的证据都要排除，包括非法搜查、扣押取得的实物证据和以“毒树之果”形式存在的衍生证据。{13}总体来看，刑讯逼供、暴力取证等非法手段取得的证据被排除的规则越完善，对遏制司法侵权职务犯罪就越有利。

　　第二，健全工作机制。在刑事案件侦查过程中，上级机关对于下级机关可以给予技术上的指导以及必要的干预，即当出现司法人员因主观原因不查处或者懈怠查处案件等确实阻碍案件侦破的情形时给予干预，除此以外，上级机关不应干预下级机关办理案件或者对下级机关或者司法人员施加压力。当出现危害严重、影响恶劣的恶性刑事案件以后，在全力指导侦破案件的同时，指导人民群众做好犯罪防范、化解社会恐慌心理、及时解释、公布案件相关信息等也十分重要。避免一味给下级司法机关或者司法人员施压，导致滋生司法侵权职务犯罪。2010年12月28日，最高人民法院发布了《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》。笔者认为，公安部、最髙人民检察院也应结合侦查、检察工作实际，尽快出台类似细化的规范上下级机关之间业务关系的意见，以进一步明确领导的范围与程序，保障各级公安、检察机关依法正常办案。

　　第三，改善司法条件。一是要适当增加某些司法机关的警力、经费。应针对具体的犯罪形势为地区、部门配置充足的警力，不断减少人手缺乏、经费短缺与办案压力之间的矛盾滋生司法侵权职务犯罪。二是要提高取证的技术水平。提高取证的技术水平是降低口供和证言在案件侦破中的地位、破解司法人员对口供和证言依赖的“一剂良方”，有利于不断减少司法侵权职务犯罪。

　　（三）加强有效监督，加大惩处力度

　　第一，加强有效监督。检察机关应充分发挥国家专门法律监督机关的职能，对司法活动进行强有力的监督。各级检察机关的渎职侵权检察部门、民事行政检察部门、监所检察部门、职务犯罪预防部门、公诉部门等应配备充足的警力，广大干警应尽职尽责，遵循司法工作规律，针对司法职务犯罪活动发生的特定领域、特定阶段的不同特点，加大监督检察力度，发现异常情况及时调查取证、控制涉案人员、固定相关证据，及时侦查、审查起诉、提起公诉、抗诉。制定、完善、严格执行对负有法定监督职责的人员监督不力的追究、惩罚规则，以确保对司法职务犯罪的各项监督工作落到实处。

　　因司法渎职职务犯罪活动往往与经济犯罪密切相关，涉案人员经济状况往往关乎这类犯罪的认定和惩治。因此，办案机关应当建立与经济生活密切相关的部门，如税务机关、房地产管理机关、银行或者其他金融机构、信托投资机构、企业管理机构等单位的联动、合作机制，发现异常情况，及时了解、掌握、调取涉案人员的财产情况，及时启动监督、追究程序。

　　加强社会监督。国家应为群众举报、网络及媒体曝光司法职务犯罪提供便利和必要的保护。应向群众宣传国家司法机关的职能，宣传司法职务犯罪活动的危害以及群众举报对于打击、惩治司法职务犯罪的重要意义，讲解相关的法律规定、举报的要求和途径。应积极拓宽、创新群众举报途径，千方百计地接纳群众举报、认真谨慎地核实群众举报、全力以赴地保护举报群众，不禁止匿名举报、鼓励实名举报、加强举报保密工作。另外，因网络、媒体具有传播速度快、关注人数多、监督效力强的特性，应重视网络、媒体监督的作用，鼓励网络、媒体在符合法律规定、有一定事实依据的前提下充分发挥对司法职务犯罪的监督质疑作用，各级办案机关应重视网络、媒体曝光案件来源，做好调查核实、及时向社会公布事件进展、宣布案件真相等工作。

　　第二，加大惩处力度。对司法职务犯罪活动的惩治应该严格依法进行。我国对司法职务犯罪历来坚持的“从严”、“从重”立场不仅要体现在犯罪侦查力度上，体现在犯罪构成标准上，更要体现在对犯罪的严厉处罚上。应提高侦查水平、加大查处力度，对司法职务犯罪行为人的定罪量刑应强调符合罪责刑相适应原则和刑法面前人人平等原则的要求。与对待其他任何犯罪一样，对司法职务犯罪的定罪应准确，量刑应适当，而决不能降低法律的要求。2011年1月开始实行的最高人民检察院《关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定（试行）》直指职务犯罪轻刑化的突出问题，要严格按照其要求，按法定的范围、程序对职务犯罪案件第一审判决实行上下两级检察院同步审查的工作机制，重点审查司法职务犯罪入罪刑是否相当以及对其适用的缓刑、免刑是否公正合法，确保及时发现司法职务犯罪案件一审判决不公并依法监督纠正，使对司法职务犯罪案件的刑事审判法律监督由“软”变“硬”，以更好地维护司法公正。

　　[编辑：喻建立]
　　【注释】
　　*北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师，最高人民检察院侦查监督厅副厅长；
　　**北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。
　　{1}参见周光权：《社会转型时期职务犯罪预防的新课题》，载《政治与法律》2007年第5期。
　　{2}参见甘正培：《论司法职务犯罪》，载《法学杂志》1999年第5期。
　　{3}参见张保来：《司法工作人员职务犯罪探析》，载《江西社会科学》2001年第5期。
　　{4}参见张学军、聂立泽：《我国司法职务犯罪防治对策探讨——以司法职权运行机制为视角》，载《河北法学》2007年第2期。
　　{5}参见樊崇义：《从“应当如实回答”到“不得强迫自证其罪”》，载《法学研究》2008年第2期。
　　{6}参见康树华主编：《犯罪学通论》，北京大学出版社1992年版，第416页。
　　{7}参见孙谦主编：《国家工作人员职务犯罪研究》，法律出版社1998年版，第33页。
　　{8}参见邓勇著：《试论中华法系的核心文化精神及其历史运行》，法律出版社2010年版，第109页。
　　{9}据有关数字显示：2005年至2009年6月，全国在判决有罪的职务犯罪被告人中，被判处免刑和缓刑的共占69.7%。参见：于杰《上级检方同步审查职务犯罪一审判决》，载2010年11月19日《京华时报》第3版。
　　{10}{13}引注同{5}。
　　{11}参见陈卫东：《中国刑事证据法的新发展——评两个证据规定》，载《法学家》2010年第5期。
　　{12}参见刘玫、郑曦：《关于“两个证据规定”的评析》，载《西部法学评论》2010年第5期。