所谓最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，对基于当事人约定或者法律规定的一定范围内的不特定债权，在最高限额内设定抵押担保的法律关系。最高额抵押在日本被称为“根抵当”，是为担保一定范围的不特定债权，在限度额内设定的抵押权。最高额抵押权的确定，是指最高额抵押权所担保的不特定债权，因一定事由的发生归于特定，而最高额抵押权也随之确定。

　　一、最高额抵押权确定的意义、性质与效果

　　最高额抵押权确定的意义。

　　首先，最高额抵押权的确定是抵押权实现的需要。最高额抵押权所担保的主债权虽然具有一定的不确定性，但最高额抵押权终究是为担保债权的优先受偿而设定的担保物权，因而最高额抵押权从属于确定以后的主债权。抵押权的实现是最高额抵押所担保的债权优先受偿的重要途径，但是在实现抵押权之前，首先要确定担保期限内发生的哪些具体债权属于被担保的主债权，否则最高额抵押权的实现就失去了方向，抵押权的从属性也失去了载体。

　　其次，最高额抵押权的确定是保护利害关系人利益的需要。由于后次序抵押权人仅能够就先次序抵押权人支配抵押物价值之余额主张抵押权，如果没有最高额抵押权的确定制度，抵押物便永远不能脱离最高限额的束缚，抵押物的真实负担也永远不能准确计算，即使实际发生的债权额未达到最高限额，抵押物的负担也仍然以最高限额为准，对抵押人、取得抵押物的第三人等利害关系人不利。最高额抵押权确定制度的存在，为寻求利害关系人的利益平衡找到了解决途径。

　　最高额抵押权确定后的性质与效果。

　　最高额抵押权确定后，最高额抵押权所担保的对象由不特定债权变为特定债权，被担保债权的不确定性消失，抵押权从属性得以回复。从这个意义上说，最高额抵押权确定后，其性质与普通抵押权相同，但是由于最高限额继续存在，确定后由主债权所生的利息、违约金和损害赔偿金等虽仍继续为抵押权所担保，但其与主债权合计不得超过最高限额。因此，最高额抵押权确定后其性质与普通抵押权又不尽相同，日本的高木教授称其为“确定最高额抵押权”。

　　最高额抵押权确定后发生如下效果：第一，最高额抵押权担保的主债权于确定时归于具体特定。第二，确定时只要是实际存在的、属于约定的担保范围的债权，即是最高限额抵押权所担保的债权；确定时实际存在的债权不仅仅局限于已特定和已发生的债权，未发生的附条件债权、将来债权或其它发生原因事实已存在的已特定但未发生的债权，也可以包括在内。确定以后才存在的债权或取得的票据权利，无论是否属于最高额抵押权所约定的担保范围，均不能为最高额抵押权所担保。第三，被担保债权的利息、违约金、损害赔偿金，不论在确定时是否已经发生，均属于被担保债权的范围（当事人另有约定的除外）；确定后所生利息等债权本质上应属将来债权，之所以能够成为被担保债权，是因为这类债权发生的原因事实在最高额抵押权确定时已经存在，属于已特定但未发生的债权，而此类债权属于最高额抵押权担保的范围。第四，所担保的债权仍然具有一定的流动性与替代性。这里所指的流动性与替代性包括两方面的内容。一方面，最高额抵押确定以后，其所担保的债权所生的利息仍然处于不断的累计之中。另外一方面，确定时存在且具备被担保债权资格的债权，以及其于确定时已发生的利息、违约金、损害赔偿金等合计超过最高限额时，如果列入优先清偿清单的债权依法被剔除的，其后顺序的担保债权，仍可填补所富余的最高限额的空额而成为优先受偿的债权。可见确定最高额抵押权所担保的债权，仍具有一定的流动性与替代性。第五，最高额抵押所担保的、应当优先受偿的债权及其利息、违约金、损害赔偿金之和，不得超过最高限额。第六，最高额抵押权从属性得以恢复，可以适用普通抵押权的规定。

　　二、最高额抵押权确定的原因

　　最高额抵押所担保的债权，可以基于下述原因而确定：

　　约定的决算期届至或者约定的其他确定事由已经出现。

　　最高额抵押的决算期是指抵押人和抵押权人所约定的最高额抵押所担保债权的清算时间。决算期是最高额抵押合同的一个重要内容，通常情况下，如果没有决算期，最高额抵押权的不确定性就会无限延长。如果最高额抵押的当事人在抵押合同中约定了决算期，则决算期届至时，最高额抵押所担保的债权将自动确定。如果当事人没有在最高额抵押合同中约定决算期，应当允许当事人协议补充或者按照合理规则来判定。例如，有学者认为，最高额抵押合同中定有存续期间并已办理登记的，此项期间届满之时即为决算期。但如果抵押合同存续期间或抵押权登记的期间过长，当事人均有权提出确定合理的决算期。

　　当然，如果当事人约定有确定事由的，则在约定的确定事由出现时，最高额抵押权归于确定。

　　抵押人在一定条件下行使确定请求权。

　　为保护抵押人的利益，法律赋予抵押人一定条件下的确定请求权。例如，在债务人变更而抵押人欲中止最高额抵押合同时，可以行使确定请求权。此外，为了防止决算期无限延长给抵押人带来的不利影响，在没有约定决算期的情况下，法律应当规定抵押人在最高额抵押设定之日起经过一定时间，可以请求最高额抵押的确定。确定请求权人行使确定请求权的，最高额抵押自其请求时起经过法定时间而确定。

　　法律规定的确定事由出现。

　　世界多数国家普遍承认，在法律规定的事由出现时，最高额抵押权所担保的主债权确定。能够导致主债权确定的法定事由主要有：

　　第一，债权产生的基础已不存在。最高额抵押所担保的是一定范围内的合同关系、损害赔偿关系或票据关系所生债权，如果被担保债权赖以发生的法律关系被依法解除或因其他事由而消灭的，此时债权已经没有再发生的可能，非要等到决算期界至已经没有任何意义，因此法律应当允许最高额抵押在这种情况下确定。法律关系的解除，包括该法律关系的当事人任何一方依法行使解除权、双方合意解除和附解除条件的法律关系其解除条件成就等情况。另外，在交易双方的合作基础已经遭到严重破坏，交易双方中的任何一方明示拒绝交易，债权的发生已经不能期待的，最高额抵押权也应当归于确定。

　　第二，发生债权的特定原因消除。在最高额抵押权担保特定原因所生债权的情况下，由于被担保的债权的范围是根据特定的原因决定的，发生债权的特定原因消灭的，债权随之消灭。此时也没有等待的必要，应当允许确定最高额抵押权所担保的主债权，以减轻抵押物的负担。例如，为了担保有害液体渗漏导致的损害赔偿所生债权而设定的最高额抵押权，在产生损害来源的液体被移走，已经没有发生渗漏的可能时，债权原本宣告确定。

　　第三，当事人起诉主张最高额抵押权。一般说来当事人约定的决算期限届至，或者约定的决算条件成就为确定事由。然而现实中，由于当事人约定的决算期限较长，而担保期间内发生的具体之债的履行期限相对较短，因此往往出现债权人在约定决算期限届至前，起诉请求债务人承担某笔具体之债的违约责任并同时主张最高额抵押权的情况。在该种情况下，由于不存在最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》（以下简称《解释》）第81条规定的法定决算事由，故原告确认最高额抵押权的诉讼请求能否得到支持，将取决于其起诉主张最高额抵押权这一事实能否作为确定事由。事实上该种情况的发生往往是因特殊事由，双方合作交易的信任基础遭到破坏，相关交易已经没有继续发生的可能。在此情况下，机械地要求当事人须等决算期届至才能确定并实现最高额抵押权，既不利于债权人早日实现债权、回收资金，也不利于抵押人充分利用抵押物剩余价值。在当事人将票据债权列为被担保债权的特定情况下，还有可能出现债权人大量廉价收购债务人签发的票据，不当加重抵押人负担的情况。因此，应当允许以起诉主张最高额抵押权的事实作为确定事由。由于该种确定事由的出现，从实质上对一定期间进行了变更，为了体现意思自治的原则，保障债权人、债务人以及物上保证人的平等权益，应当使债权人、债务人和物上保证人均享有起诉请求决算的权利。

　　第四，抵押权人实行抵押权，或者抵押物被拍卖、查封，以及债务人、抵押人破产。最高额抵押权人实现抵押权的，足以说明其已有终止与债务人往来交易的意思，债权发生的基础已经不存在，因此最高额抵押权确定。《解释》第81条规定，在约定的期间内如遇到抵押物被查封，或者债务人、抵押人破产等法律规定的事由出现后发生的债权，不属于最高额抵押所担保的范围。上述规定确定了我国最高额抵押的法定确定事由，但是没有明确法定的确定事由发生后，最高额抵押权的确定时间。日本民法规定，最高额抵押之主债权确定的时间是自抵押权人知道拍卖、查封事由起经过两周。但是，以上拍卖、查封事由在确定前消失的，最高额抵押不能确定。我国立法虽然不必完全照搬日本民法的规定，但是，对抵押权人知道拍卖、查封、破产事由以后在多长时间以后主债权确定还是应当予以明确。在实际操作中，由于对抵押权人知道上述法定事由的确切时间举证困难，容易导致争议和纠纷，因此，在借鉴国外立法时应当将此规定更改为“抵押权人知道或者应当知道确定事由开始经过一定时间，最高额抵押权确定”，以保护利害关系人的利益。由于以重建为目的公司的重组、企业改制等不同于破产，所以它不能直接导致最高额抵押权的确定，但应当赋予最高额抵押人确定请求权。

　　三、最高额抵押权确定后的请求权

　　债权结算请求权。

　　最高额抵押权确定后，抵押权人在最高限额内可优先受偿的债权范围，不仅包括确定时存在的主债权，而且还包括主债权在确定后所生利息、违约金、损害赔偿金等。因此，最高额抵押权确定后其所担保的债权总额并没有绝对确定，抵押物的负担也没有绝对确定。在确定时担保债权额低于最高限额的情况下，如果抵押权人故意拖延最高额抵押权的实现，不仅可以使得债权利息累计增加，而且构成后次序抵押权的行使或处分抵押物的障碍。为了平衡当事人之间的利益，促进抵押物交换价值的充分利用，法律应当赋予债务人或抵押人在确定事由发生后，请求抵押权人结算实际发生的债权额的权利。

　　债权结算请求权须由抵押人、抵押物受让人、债务人向抵押权人行使，其权利行使方式既可以直接向抵押权人为意思表示（书面形式为宜），也可以通过法院进行，权利行使的时间必须在最高额抵押确定以后。此外，该项请求权的行使不以债权额低于最高限额为必要。在债权额低于最高限额的情况下，行使该项请求权的必要自不待言；在债权额高于最高限额的情况下，由于存在最高限额的制约，乍看似乎没有行使的必要。但是由于确定后，最高额抵押权所担保的债权的流动性和替代性并没有完全丧失，况且由于被担保债权的资质各不相同，在存在多个抵押权人和债务人的情况下，何时实现最高额抵押权，先对谁的最高额抵押权优先受偿，对哪笔债权优先受偿，直接或者间接影响到各抵押权人、抵押人、债务人之间的利益，如不加以适当约束，极易导致隐性的利益转移和损害。另外，债务人、抵押人和抵押物受让人主动清偿抵押权人的债权，无论从哪方面讲，似无不许之理。

　　减额请求权。

　　减额请求权是日本民法确定的旨在解除抵押物的超额负担，恢复抵押物的再融资功能，而建立的一种请求权制度。由于在实际业务操作中可能会出现最高限额和抵押物的价值很高，而实际发生的债权额却很少，且最高额抵押权确定后其所担保的债权已无发生的可能，即使发生也不能为最高额抵押权所担保，导致最高限额和抵押物的价值远远超出受担保的债权数额。在这种情况下，最高额抵押权由于主债权的存在而不能归于消灭，致使抵押物超出实际债权额部分不能再利用。为了充分发挥抵押物的交换价值，我国有必要借鉴日本民法的做法，明定在受担保的债权确定后，抵押人和取得抵押物的第三人有权申请将最高限额减至一个法定额，从而使被减部分脱离最高额抵押的约束。该法定数额的确定可以包括债权本金以及确定后一定时期内发生的利息和其他与主债权相关联的费用（如违约金、损害赔偿金等）。至于该法定额包括在债权确定后多长时间内发生的相关支出，应当视社会对效率的要求确定。在我国现有的情况下，坚持效率优先应当是明智的选择。因此我国立法应当将该期间确定为一年为宜，以督促当事人尽快行使权利，加快抵押物的再利用。

　　消灭请求权。

　　最高额抵押权确定以后，物上保证人或者抵押物的受让人以及承租人，在支付或者提存了与限度额相当的金额后，可以请求最高额抵押权的消灭，并有权申请办理涂销登记。最高额抵押权确定后，由于其从属性回复，如果被担保债权经清偿而消灭的，最高额抵押权归于消灭。在实际发生的债权余额低于最高限额时，该项请求权的行使自无异议（实际上行使的可能性不大）。但是如果确定时的被担保债权额高于最高限额时，究竟应支付、提存被担保债权全额还是最高限额的数额，最高限额抵押权方能归于消灭？

　　最高额抵押所担保的是最高额抵押权确定以后存在的全部债权，只不过在全部债权范围内的优先受偿数量只能以最高限额为限。在物上保证人或其他利害关系人支付、提存了相当于最高限额的金额以后，已经承担了其所能承担的最高数额，如不允许最高额抵押权消灭，似有不公。在物上保证人等权利人支付、提存了相当于最高限额的金额以后，剩下的问题只是对哪些债权进行清偿的问题，这些问题可以留待物上保证人等利害关系人以外的其他最高额抵押权当事人通过协商加以解决。法律为平衡物上保证人，或其他利害关系人与抵押权人之间的利益，加快抵押物的再利用，特在利害关系人清偿相当于最高限额的金额后，赋予其请求消灭最高额抵押权的权利。消灭请求权的行使要件是：（1）请求权行使的主体是物上保证人或者其他利害关系人；（2）请求权的行使对象是抵押权人；（3）请求权行使的时间是在最高额抵押确定以后；（4）请求权行使的前提是支付或者提存了相当于最高限额的金额。

　　消灭请求权行使的后果是：最高额抵押权归于消灭，请求权人可以请求抵押权人协助办理最高额抵押权的涂销登记。请求权人清偿的担保债权以外剩余的债权，变成无担保债权。请求权人在清偿后，在实际清偿的债权范围内代位承受最高额抵押权人对债务人的权利，包括附随权利。

《解释》第67条规定，抵押物的受让人可以代债务人偿还全部债务，使抵押权消灭。但是该规定将消灭请求权的行使主体限定为抵押物的受让人，将物上保证人和其他利害关系人排除在外，显然缺乏合理性。因此，我国立法需要拓宽消灭请求权行使主体的范围。另外，《解释》第67条没有针对最高额抵押作出个性化的规定，致使在最高额抵押的情况下，抵押物受让人到底是替债务人偿还全部债务，还是替债务人偿还相当于最高限额的债务才能行使消灭请求权，变得模糊不清。笔者认为，《解释》第67条的规定是对抵押权的一般性规定，虽然在表述上使用“偿还全部债务”一语，但是在最高额抵押的特定情况下，应当理解为偿还最高限额内的全部债权。