论侵犯著作权罪的几个问题

A Few Questions on copyright Infrigement
1994年7月5日，全国人大常委会通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》（以下简称《决定》）。在该《决定》中规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，并为之规定了相应的法定刑，改变了以前把这两种侵犯著作权的犯罪行为作为投机倒把行为一种的方式。使之成为独立的犯罪。本文试图对侵犯著作权罪的一些问题，阐述一孔之见，以期能抛砖引玉。

　　一、侵犯著作权罪的同类客体

　　目前，对侵犯著作权的犯罪该怎么归类，或其它的同类客体是什么。有不同的看法。第一种观点把这类犯罪归类于侵犯财产罪中，主要考虑是由于著作权和与著作权有关的权益含有财产权，因而认为侵犯著作权犯罪的同类客体是财产权。第二种观点则认为，侵犯著作权的犯罪应归类于破坏社会主义经济秩序罪中。主要考虑是，著作权与商标权、专利权有共同点，同属于知识产权因而认为其犯罪的同类客体是社会主义经济秩序。笔者认为，上述两种观点均有一定的理论根据，但就目前我国刑法分则体系的现状而言，笔者倾向于第二种观点，即目前应把侵犯著作权的犯罪归类于破坏社会主义经济秩序罪中。主要理由是：

　　著作权与商标权、专利权一起共同构成知识产权，它们都含有财产权的内容。对这二一项权利的侵犯，都可能侵犯它们所含有的财产权，就目前我国的立法来看，侵犯知识产权中的财产权的犯罪。并没有被归类于侵犯财产罪中。最明显的例子是假冒商标罪，立法者在通过刑法之时即明确把它归入破坏社会主义经济秩序罪之中。考虑列侵犯著作权罪与假冒商标罪、假冒专利罪的相似性。把它们归于一类之中，应该是顺理成章的，而把它们分别归属于不同种类的犯罪，则易于给人以分解侵犯知识产权犯罪的感觉。从理论上也比较难以证明这样做的合理性。

　　在我国刑法分则规定的侵犯财产罪中，除了故意毁坏公私财物罪外，其它的侵犯财产罪如抢劫、盗窃、诈骗、抢夺、贪污、敲诈勒索等罪，都是以非法占有为目的的，即明知是公共的或他人的时物，而愈图把它非法转归自己或第三者占有。通过非法的工商活动以获取非法利润的营利性犯罪，我国刑法目前都没有把它们归入侵犯财产罪中，而被归入破坏社会主义经济秩序罪中。例如，以营利为目的。伪造车票、船票、邮票、税票、货票的行为，它虽然也侵犯了国家或企业事业单位的财产所有权，但是，这一犯罪被置于破坏社会主义经济秩序罪中。侵犯著作权犯罪，是从事非法工商活动，以营利为目的的犯罪。按立法上的惯例，仍应把它归入破坏社会主义经济秩序罪中。

　　众所周知。在全国人大常委会《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》颁布以前，在我国，虽然没有侵犯著作权罪的具体罪名，但并不等于对侵犯著作权的行为一律不作为犯罪处理。相反，对严重侵犯著作权的行为，我国立法和司法上一直是作为犯罪予以惩处的。罪名是投机倒把。如1987年11月27日最高人民法院，最高人民检察院在《关于依法严惩非法出版犯罪活动的通知》中明确指出：“以牟取暴利为目的。从事非法出版物的出版、印刷、发行、销售活动。”非法经营或者非法获利数额较大，情节严重的，以刑法第117条投机倒把罪论处；数额巨大的。适用刑法第118条；情节特别严重的，适用全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定第一条第（一）项的规定。“在1991年1月30日，最高人民法院，最高人民检察院又重申了上述规定。而对非法出版物”的解释明显地包含着侵犯著作权行为的内容。把“盗印、盗制合法出版物而在社会上公开发行销售的出版物”，“承印者以牟取非法利润为目的。擅自加印、加制的出版物”等侵犯著作权的行为都认定为从事非法出版物的行为。因此，可以认为，在我国，侵犯著作权罪是从投机倒把罪中新独立出来的犯罪。投机倒把罪在我国属于破坏社会主义经济秩序罪，从中独立出来的侵犯著作权罪，也应与它有着相同的犯罪同类客体。

　　基于以上考虑，笔者认为把侵犯著作权罪归类于破坏社会主义经济秩序罪是可以成立的。但是，这并不是说这样就完美无缺。这只是在不改变我国现行刑法犯罪分类基础上的思考。著作权和与著作权有关的权益中毕竟包含着财产权的大量内容，并且法律对著作权的保护也主要是立足于保护当事人的财产权的，同时。著作权、专利权、商标权毕竟是一类独立的权利类型。因此，比较合理的立法思路应是把知识产权作为这一类犯罪的同类客体，作为一类独立的犯罪加以规定。诚然，这有赖于刑法重构犯罪分类的新体系。

　　二、侵犯著作权罪的对象

　　侵犯著作权罪的对象是作品，即指文学、艺术和科学领域内。具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。但是，并非一切作品都能成为侵犯著作权罪的犯罪对象。侵犯著作权罪的犯罪对象，只限于他人依法享有著作权，受著作权法保护的合法作品。因此，不受著作权法保护的作品，不能成为侵犯著作权犯罪所侵害的对象。根据中华人民共和国著作权法第4条、第5条、第21条的规定，不受著作权法保护的作品有三种类型：第一种是依法禁止出版、传播的作品。著作权法第四条第一款规定：“依法禁止出版，传播的作品。不受本法保护。”因此，对这些作品予以复制、出版、销售的，不构成侵犯著作权罪，但可能构成其它犯罪，如制作、贩卖、传播淫秽物品罪、反革命宣传煽动罪、投机倒把罪等。第二种是不适于用法律保护的作品。这类作品由于它们具有十分强烈的社会广泛适用性和客观性、工具性的特点，对这类作品予以著作权保护就会影响到社会大众对法律的了解与掌握，影响到基础科学知识的普及，影响信息的广泛传播和利用，因而不应予以著作权保护。根据著作权法第5条，这类作品包括：①法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；②时事新闻；③历法、数表、通用表格和公式。对这类作品进行复制、出版、销售的行为，赢利再多，也不能构成侵犯著作权罪，而是应当受到社会表扬的行为。第三种是超过法定保护期的作品。根据著作权法的规定，公民的作品的保护期为作者终身及其死后50年。法人或非法人单位的作品、著作权（署名权除外）由法人或非法人单位享有的职务作品、电影、电视、录像和摄影作品，它们的保护期为50年。另外，由于计算机软件是一类特殊的作品，它的著作权保持期不同于一般著作权保护期。对计算机软件著作权的保护期为25年，保护期满前可以申请续展25年，但最长不超过50年。没有申请续展或续展没有被批准的，软件著作权的保护期为25年。凡保护期届满的作品，及拥有计算机软件著作权的单位终止无合法继承者或公民死亡无合法继承者的软件作品，一律进入公有领域。其除署名权以外的其他著作权，不再受法律保护。对超过著作权保护期的作品而进行复制、印刷、销售的，也均不构成侵犯著作权犯罪。

　　总而言之，侵犯著作权罪的对象。必须不是被依法禁止出版、传播的作品。必须不是不适用于法律保护的作品，必须不是超过保护期的作品。同时具备这三项条件，表达创作者思想，情感的，属于文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等的作品，都能成为侵犯著作权罪的犯罪对象。不同时具备这三项条件的作品，就不能成为该罪的犯罪对象，对其进行复制、出版、销售的，不构成侵犯著作权罪。

　　三、侵犯著作权罪的犯罪构成

　　根据人大常委会的《决定》，所谓侵犯著作权罪是指以营利为目的，违反著作权管理法规，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。因此，侵犯著作权罪在犯罪构成条件上除了必须是受著作权法保护的作品外。还有如下几个构成要件：

　　侵犯著作权罪的主体是一般主体，既包括达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人主体，也包括从事侵犯著作权犯罪活动的单位。构成该犯罪主体的单位，既可以是未经国家批准从事出版、发行业务的单位，也可以是经国家批准的专业出版、销售单位。也就是说，该犯罪的成立与否和侵权行为主体有无权从事出版、发行活动的情况无关。而只取决于被复制、被发行销售的作品是否是他人享有著作权，并依法受著作权法保护的作品。对单位实施本罪的，实行双罚制。

　　在主观方面，该罪是故意犯罪，并且是以营利为目的。即行为人复制、出版或制作侵权作品的目的，是为了获取经济上的利益，而且明知自己的行为是在侵犯他人著作权而积极为之。以营利目的以外的其他目的实施的侵犯著作权的行为，不能成立该犯罪。因此，该罪不同于走私、贩卖、制作淫秽物品罪，可以以传播为目的。若以传播为目的实施了侵犯著作权的行为，则只能是一般性的侵权作为，只能通过民事的、行政的手段去解决，而不能构成侵犯著作权罪。以营利为目的这一构成要件，也排除了过失侵犯著作权行为构成该罪的可能性。

　　侵犯著作权罪在客观方面表现为实施了违反著作权管理法规。侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。具体说，应有以下几个客观特征：首先，必须有侵犯著作权的行为。根据《决定》，侵犯著作权的犯罪行为表现主要有以下四种：①未经著作权人许可，复制、发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其作品的；②出版他人享有专有出版权的图书的；③未经录音录像制作者许可，复制、发行其制作的录音录像的；④制作、出售假冒他人署名的美术作品的。其次，上述行为必须没有著作权法规上的根据，即违反了著作权法规。根据我国著作权法规，与著作权人订立使用合同或者取得许可，可以使用其作品，或者虽然未经著作权人许可，但是为了个人学习、教学、科学研究、新闻报道、图书馆、档案馆存档和国家机关执行公务的目的，在合理范围内使用作品，或者将已经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字在国内发行，或者将已经发表的作品改成盲文出版的等等，都不认为是侵犯著作权，但应当指明作者的姓名、作品名称等。侵犯著作权和行为，都没有合法使用的根据。再次，侵犯著作权的行为，必须是违法所得数额较大或者有其他严重情节的，才能构成犯罪。如果虽有侵犯著作权的行为，但没有达到违法所得数额较大或不是情节严重的，则属于一般民事侵权行为，不能作为犯罪来处理。《决定》没有明确规定“数额较大”的具体标准和“其他严重情节”的具体内容，但最高人民法院在其关于适用人大常委会上述《决定》的若干问题的解释中，对这一问题作出了明确的司法解释：“违法所得数额较大”是指个人违法所得数额在2万元以上，单位违法所得数额在10万元以上；所谓“有其他严重情节”是指：①因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，又侵犯著作权的；②个人非法经营数额在10万元以上。单位非法经营数额在50万元以上的；③造成其他严重后果或具有其他严重情节的。因此，以前对投机倒把罪执行的数额标准不能适用于侵犯著作权罪。

　　四、侵犯著作权罪的法律适用

　　笔者认为，在对侵犯著作权的犯罪行为适用法律时，以下几个问题应予以注意：

　　1．对侵犯著作权行为不再适用投机倒把罪的罪名与法定刑。如前所述，在《决定》颁布施行以前，在司法解释中把严重的侵犯著作权的行为作为从事非法出版物行为予以处理，从而可以构成投机倒把罪。这在当时无侵犯著作权罪立法的情况下。这种解释是正当的。人大常委会的《决定》把侵犯著作权行为从投机倒把罪中分离出来，独立构成侵犯著作权罪。因此，自《决定》公布施行后，不仅一般的侵犯著作权的犯罪行为，应依照《决定》处理，而且即使是出现了大规模的侵权行为，或者说出现了在《决定》颁布实施以前可能被判处7年以上有期徒刑、无期徒刑，甚至死刑的侵权行为，也不应以侵犯著作权罪法定刑较轻而对之适用刑法和《关于严重破坏经济的罪犯的决定》中规定的投机倒把罪及其法定刑。也就是说，侵犯著作罪与投机倒把罪之间不存在法规竞合关系，不存在选择适用的问题。主要理由是：①人大常委会是国家的立法机关，他的该项《决定》是一项立法，其实质是不再把严重侵犯著作权的行为作为投机倒把罪的一项内容，因此，《决定》取代了以前有关的司法解释，原司法解释中关于侵犯著作权的行为属于投机倒把罪的解释已与现行法律不相符合，因而这一部分内容不再有效。②最高人民法院在　《关于适用全国人大常委会<关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定>若干问题的解释》中，作出明确解释：侵犯著作权，个人违法所得数额在10万元以上，单位违法所得数额在50万元以上的，适用该《决定》对侵犯著作权罪规定的加重责任档次的法定刑。由于该解释对数额使用了“以上”这一措词，实际上排除了把更严重的侵权行为作为投机倒把罪处罚的可能。③侵犯著作权犯罪的对象是他人享有著作权，受著作权法保护的作品。这些作品本身不会对社会造成什么危害，它们不同于反动的、淫秽的非法出版物。因而，侵犯著作权罪的罪责主要在于用不正当的、侵犯他人权利的毛段上，而不是表现在出版物内容的非法上。所以，给这种犯罪的法定刑限于7年以下有期徒刑是合适的，没有必要再适用投机倒把罪的法定刑。反之，如果对侵犯著作权行为适用更重的刑罚，则有悖于罪刑相适应的刑法原则。

　　2．《决定》公布施行前发生、公布施行后尚未处理或正在处理的案件，亦应按侵犯著作权罪定罪量刑。人大常委会的《决定》从其公布之日起施行，即从1994年7月5日起施行。因此，对在该《决定》公布施行后发生的案件，应按《决定》予以定罪量刑；《决定》施行以前发生、已往按刑法和《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》定罪量刑，并已发生法律效力的案件，应该维持原判决的法律效力，《决定》对其没有溯及力。这是毫无疑问的。对《决定》公布施行前发生的侵犯著作权的犯罪行为，《决定》施行后尚未处理或正在处理的案件，笔者认为，也应一律适用该《决定》，即不再对其适用投机倒把罪的罪名和法定刑，而以侵犯著作权罪予以定罪量刑。因为：我国刑法第89条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律、法令，但是其他法律有特别规定的除非。”在新法有无溯及力问题上，刑法采取了“从旧兼从轻”的原则。因此在其他法律对溯及力问题没有特别规定的情况下，应适用“从旧兼从轻”的原则处理新的法律、法令颁布实施前发生、公布施行后尚未处理或正在处理的案件。最高人民法院、最高人民检察院对刑法实施后人大常委会颁布的没有明文规定有溯及力的法律也作出了按“从旧兼从轻”原则办理的司法解释。侵犯著作权罪与投机倒把罪的法定刑相比较，前者的法定最高刑为七年有期徒。而后者的法定最高刑为死刑。因此，前者比后者轻得多。z就排除了对《决定》公布施行前发生。公布施行后尚未处理或正在处理的侵犯著作权行为适用旧法即投机倒把罪的条件。只剩下适用法定刑较轻的新法律——《决定》。因此，笔者认为，对《决定》施行后审理的一切侵犯著作权的犯罪行为。统统适用该《决定》予以定罪量刑。

　　3．正确认定一罪与数罪。一般说来。实施了《决定》规定的侵犯著作权行为的个人或单位。必定要销售侵权复制品。对这种情况。如果销售的是自己侵权生产的复制品。即自产自销，违法所得数额较大或有其他严重情节的、应按照牵连犯的原则处理。即从一重处断。侵犯著作权的犯罪重于销售侵权复制品罪，因此，只定侵犯著作权罪。如果实施了侵犯著作权的犯罪行为。又销售了明知是《决定》规定的其他侵犯著作权的复制品，即不仅自产自销，还给别人或其他单位销售侵权复制品。构成犯罪的。应当分别构成侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。因为这两者之间不构成牵连关系，应当予以数罪并罚。当然。如果是事前共谋的。则应以共犯处理。

　　4．涉及违反专利法、技术合同法规定的犯罪优先适用专利法、技术合同法的规定予以处理。有一部分科学技术作品，可能享受双重的法律保护，特别是涉及发明创造内容的科学技术作品。作为思想内容的表现形式，其受著作权法保护；但它的思想内容，又受到专利法、技术合同法的保护。对这两种权利行使中可能出现的法律冲突，我国著作权法规定了处理方法：“科学技术作品中应当由专利法、技术合同法等法律保护的，适用专利法、技术合同法等法律的规定。”即专利法、技术合同法优先。科技作品著作权的行使必须受制于专利法、技术合同法的束缚。如果有人以侵犯著作权的方法导致泄露国家科技机密的，应构成泄露国家秘密罪，而不构成侵犯著作权罪。即使侵犯著作权本身并未导致获利数额较大。甚至行为人并不是以营利为目的，也不影响该罪的构成。即使是科技作品著作权享有者本人，也不得以行使著作权为借口泄露国家科学技术秘密，泄露而构成犯罪的，应当追究刑事责任。

　　（作者单位：西南政法大学刑法教研室）

　　（本文责任编辑：谢佑平）