几个疑难法律问题的成因及分析
　　一、国有资产管理体制转换过程中的法律问题。
　　自2001年以来，我国政府为了实现更大程度上的政企分开，对原有实际行使企业管理职能的行政机关进行了大规模撤销，并转换为行使出资人职能的国有资产管理公司，将原以行政手段管理控制企业转换为以产权为纽带建立起出资关系进行管理控制。在新的国有资产管理体制中，国有资产管理机构与企业之间的关系不再是行政隶属关系，而是以资本为纽带建立起来的出资关系。但是，这种转换过程引发了一系列基于出资责任、原行政机关遗留的民事责任等诉讼。


　　1993年，某市建工局设立市建设工程总承包公司，在承包公司设立过程中，建工局向工商部门出具了一份证明函，载明：“经计划委员会批准同意成立承包公司，其注册资金内的经济责任由本局负责。”2001年，建工局承担的行政职能移交建设局。2001年9月5日，经市政府同意，由市财政局直接注入注册资金1000万元，组建市城建资产经营公司，公司性质为国有独资企业，由市政府授权其对建工局所属企业单位的国有资产进行经营管理。资产经营公司于2001年10月23日通过验资，并于同年11月9日开业。市建筑工程公司、市第三建筑工程公司、市工业设备安装公司等由国家投资设立的、建工局负责管理的下属国有企业，均由市建设资产管理公司负责经营管理。

　　承包公司因拖欠某商贸广场货款181万元，被原告诉至法院，在执行完毕承包公司财产后，原告发现当初设立承包公司时建工局没有依法投入公司章程规定的注册资本金，遂再次提起诉讼，请求判令市城建资产经营公司承担全部货款的清偿责任。

　　应当说，国有资产管理体制转换过程中的法律问题在此案中表现得十分典型。其中，究竟是否应当区分、如何区分国资管理公司自身的财产和受国家授权经营管理的财产，引起了很大争议。

　　一种观点认为，我国长期以来所形成的国企管理体制是由政府直接承担国企的投资、管理职能，那么，政府设立的国企在投资出现瑕疵时产生的民事责任归由政府承担。在管理体制转换过程中，新设立的国资管理公司在承担原由行政机关所承担对下属企业的管理职能的同时，在工商登记方面也表现出承继行政机关的投资权益。但是，在国资管理公司设立时，国家已经投入了相应的资本金，而转归国资管理公司管理的国有企业并没有作为国家设立国资管理公司的资本投入，因此这种投资权益并不是国资管理公司自身的财产，而是国资管理公司接受国家委托、在国家授权范围内对该项财产行使投资人的管理职能。因此，企业国有产权、国有股权在权源上来自国家财产所有权，国有持股单位无权放弃对国有股的收益，按时足额收缴企业国有产权、国有股权应得的股利不仅是作为持股单位的国资管理公司的权利，还是其应尽的义务。其收入要依法纳入国有资产经营预算并根据国家有关规定安排使用。所以，在国企中国家虽然不作为股东出现，但是以股东身份出现的国资管理公司与传统意义上的股权主体还是有很大差别的，对此，可以用“名义持股”(Nominee Shareholdings)中的关系进行分析。在国资管理体制改革中作为出资人的国资管理公司并不是真正的受益享有者，真正的受益权人是国家。在代表国家作为出资人的国资委与作为国企投资人或企业国有股权持有人的国资管理公司之间，也存在着一定的权利授予和制约关系。{1}这种关系在性质上依照现行法律的规定可以被界定为信托法律关系。只不过基于股权人格化的特点要求，持有者被视为企业国有产权、国有股权的主体，而所有者退居幕后，作为真正的企业国有产权、国有股权的受益拥有者，间接地与公司发生关系。因此企业国有产权、国有股权在国资委和国资管理公司之间实际上是一种信托财产，其最终所有人应当是国家而不是国资管理公司，其所有权应当由代表国家行使所有权的各级国资委而不是国资管理公司行使，国资管理公司除非得到委托人国资委的授权，否则无权以该部分财产清偿与信托财产无关的其他债务。

　　在本案中，原告所诉债务由建设局投资设立的市建设工程总承包公司承担，建设局完全没有履行对建设工程总承包公司的出资义务，应当承担相应民事责任。但是，建设局因此应当负担的债务并不能因建设资产管理公司接受了建设局下属企业的产权而转由建设资产管理公司负担，因为市建筑工程公司、市第三建筑工程公司、市工业设备安装公司三家国有企业的产权作为信托财产，建设资产管理公司仅仅作为受托人行使管理权，它并不能以此清偿自身所负担的债务。

　　我们认为，将此种情况界定为信托财产在法律上是难以成立的。因为根据信托法第十条规定，设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记；未依法办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。此处所称办理登记手续专指办理信托登记手续而非泛指各种登记，即信托委托人和受托人应当明确声称建立信托关系并将信托事项登记在册。但在国有公司资产划拨关系中，国务院及各级地方政府从未明确表达欲按信托结构设置上述资产关系的意愿，工商登记机关也从未据此办理信托登记，而只是按照股权转让或者企业兼并的一般规则办理工商登记手续，因此无法成立信托关系。再者，在国资管理公司的财务处理上，是将划转企业的产权记载于长期投资科目中，已经成为其财产的组成部分，并没有作其他的财务处理，因此，只要是国资公司的负债，就应当以此财产对外承担清偿责任。

　　二、企业集团涉讼的法律问题。

　　1987年12月16日，为了打破条块分割，改变企业“大而全”、“小而全”的格局，促进企业组织结构合理化，提高国有企业的竞争力，国家体改委、国家经委印发《关于组建和发展企业集团的几点意见》，组建国企集团成为国有资产管理体制改革的重要举措。但是，由于缺乏关于企业集团的明确法律规定，加上实际操作中特别是采用划转方式组建企业集团方面普遍存在不规范现象，导致企业集团涉讼案件在处理上难度很大，其中以企业集团对外债务的承担主体问题最为突出。

　　1.企业集团以集团名义对外签署的合同效力问题。

　　根据《企业集团登记管理暂行规定》，企业集团不具备法人资格，没有民事权利能力，不能单独以自己的名义对外签约，但是一些企业集团在市场中往往以自己名义独立签约，一旦履行过程中发生纠纷，如何确定诉讼主体？我们认为，应当区别各种情况采取不同的处理方法。企业集团如果签署的是买卖、借款等具有实际履行内容的商业合同，应当结合合同履行的过程，通过实际履约行为人、合同权利的接受者和合同义务的承担者等因素综合判断合同的实际主体。如果企业集团签署的是保证合同等单务的无实际履约内容的合同，由于企业集团不具有民事行为能力，应认定保证合同无效，并根据签约过程判断以企业集团的名义签订合同的责任承担者，由其根据过错大小承担相应的赔偿责任。

　　2.核心企业的资本存在瑕疵，在其不能承担债务清偿责任的情况下出资人的责任问题。

　　按照国家有关企业集团组建的要求，企业集团的核心企业应当是依法登记注册，取得企业法人资格的控股企业。很多地方采取产权划转的方式，将原来归口于行政主管部门的企业国有产权划转归新设立的核心集团公司，并以划转的企业产权作为新设核心集团公司的注册资本金。但是，在划转过程中，一些地方没有采取先审核被划转企业的净资产、再以审定金额作为新设核心集团公司资本金的做法，而是将所有拟划转企业的注册资本金总和作为新设核心集团公司的资本，甚至采取将所有拟划转企业的总资产价值之和作为新设核心集团公司的资本等方式，这种做法存在着不能实际反映核心集团公司注册资本实际价值的隐患。

　　我们认为，根据《国家试点企业集团国有资本金管理暂行办法》的规定，企业集团的组建是将原来由政府或政府相关主管部门直接控制和管理的企业国有产权划转归新组建的集团公司所有，并以国家原本对这些企业的投资作为企业集团核心企业的资本。此种投资方式，在实质上等于以股权出资，{2}即国家移转原直接控制的企业产权归集团公司作为其对集团公司的出资，在管理层次上，由政府直接管理企业变为政府管理集团公司，由集团公司通过产权纽带管理企业。因此，此种投资方式无须将集团公司的下属企业法人资格注销，更不能以此认定各下属企业对集团公司的负债承担连带责任。

　　由于我国企业法、公司法实行的是严格的法定资本制，在设立企业时资本必须充分地、真实地到位。因此，只有以经过评估的下属企业净资产(企业国有产权、国有股权净值)之和作为新设核心企业的注册资本，才是最符合法定资本制度精神的出资方式。但是，这并不意味着以下属企业注册资本总和作为核心企业注册资本的做法就必然导致出资瑕疵的民事责任。在出资瑕疵和民事责任的承担之间，还存在一道虚假陈述的法律障碍，换句话说，仅有出资瑕疵并不足以认定民事责任，只有出资瑕疵被隐瞒的情况下，才可以追究出资人的民事责任。在审判中我们发现，此类企业在工商登记中均明确记载其出资形式为各下属企业的注册资本金总和，这个至关重要的信息已经向公众包括潜在的债权人进行了公示，显然，政府作为集团公司的出资人，并没有向公众作出虚假陈述，因而不应当追究其出资瑕疵责任。同样的，以下属企业的资产总和作为注册资本的，只要在工商登记中有明确的公示，即有不再具备被追究民事责任的可能性。

　　3.企业集团接受的划转企业的原有出资瑕疵的责任承担问题。

　　产权被划转归集团公司的企业，如果原本即存在资本瑕疵的，出资瑕疵责任究竟应由谁承担、集团公司是否应当承担责任，一直是存在争议的问题。

　　有观点认为，出资责任是法定责任，不能因为企业产权的任何形式的变更而被免除，企业产权不论是以行政划转的形式还是以产权交易的形式发生所有者的变更，从保护债权人利益的角度出发，根据权利义务相一致的原则，集团公司既然接受了企业产权，就应当承担产权存在瑕疵带来的民事责任。

　　我们认为，一方面，出资存在瑕疵的民事责任不能因为产权的变更而免除，另一方面，企业国有产权、国有股权的变动原因是相当复杂的，如果认为接受产权即意味着接受可能的瑕疵，那么当债权人接受债务人用以低偿债务却存在出资瑕疵的企业国有产权、国有股权时，仍要其承担补足资本的责任显然是荒谬的。原因在于，接受企业产权并不能产生瑕疵出资责任被当然转移的法律后果，这种责任应当由原出资人承担。

　　三、国有资产交易中的法律问题。

　　国有资产管理体制改革必然与大规模的企业国有产权、资产交易相随相伴，这是改革中极其重要的环节。但是，在这一至关重要的环节中，相应的纠纷特别集中，所涉及的问题也表现得较为复杂。

　　1.国有资产交易程序中的法律问题。

　　无论是对国企资产进行出售，还是对企业国有产权、国有股权进行出售，无论是对国企进行解散清算，还是进行股份制改造，都离不开对相关国有资产的审计、评估、公开转让等程序性环节。而国有资产是否进行了评估，评估结果的公平与否，是否遵循公开、公平、公正的原则，直接关系着国有资产的保值增值目的能否实现。但是，一些国有企业在处置国有资产、进行股份制改造时忽视这一程序性环节，甚至人为地操纵评估结果，回避公开市场，造成国有资产流失，损害了国家利益，也损害了债权人的利益。国有企业转让国有资产，在法律规定需要进行评估时却没有履行评估程序，对相应的转让合同效力是否产生影响？我们认为，行政法规对国资交易在一定情况下必须进行评估的规定是强制性规定，因此，在国资交易中违反该规定没有评估的，除了合同相对人是非善意当事人以外，仅导致合同价格条款无效，如果相对人愿意接受经过评估后的价格，合同效力仍然应当得到维护。如果评估后的价格不能得到相对人认可的，方可考虑宣告整个合同无效。但是，由于国资管理部门和国有资产的持有人负有依照程序进行评估的职责，因此合同无效所导致的损失应当由其承担。

　　2003年，国务院国资委、财政部令第3号《企业国有产权转让管理暂行办法》对企业有产权转让作出了新的规定，企业国有产权交易必须建立在在清产核资和审计的基础上，转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。虽然《企业国有产权转让管理暂行办法》是行政规章，不能直接成为人民法院确认合同无效的依据，但是，由于我国仍处于社会主义市场经济法律体系的建立完善阶段，很多禁止性规范并没有被及时上升为法律和行政法规，但是其中确实有相当部分的禁止性规范事关国家利益和社会公共利益。因此，如果当事人的合同行为在违反了行政规章中的禁止性规定的同时，也造成了对国家利益和社会公共利益的侵害，则应根据合同法第五十二条第(四)项规定作出裁判，而不能机械地理解和适用合同法第五十二条第(五)项规定。

　　2.国有资产交易条件中的法律问题。

　　在企业国有产权转让以及其他国有资产转让中，交易的条件往往并非以价格为惟一要素，有两种条件经常成为诉讼的导火索，甚至引发社会稳定问题。

　　一是以职工安置问题作为交易条件。根据《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定，受让人接续国有企业社会保险关系、处理拖欠职工各项债务、补缴欠缴的各项社会保险费用，是企业国有产权交易应当具备的条件。但是，一些地方政府和国资管理部门在交易合同中要求受让人承担接受原企业职工的义务，一旦成交以后，受让人实际接管了企业，这项承诺就会变为泡沫。

　　在此类案件中，我们发现，企业出售合同中关于原企业欠缴的职工各项保险费用由接受者承担补缴责任条款的约束力是十分薄弱的。在接受者实际掌控企业后，其是否依照约定履行补缴义务，作为产权出售方在实际中已失去了控制。一旦企业运行出现问题，甚至再次倒闭破产，原欠的职工工资、社会保险费用仍然是作为出售方的国资管理部门无法回避的问题，造成的社会稳定问题也会迫使政府为受让人有悖诚实信用的行为再次“埋单”。

　　二是以承担原企业的部分债务为对价受让相应部分资产为交易条件。以这种方式转移企业财产产权，以图轻装上阵是国有资产管理体制改革过程中的常见现象。我们认为，对于以货币形式从国资持有人手中收购产权，只要遵循了国有资产转让的法定程序，价格公平合理，这种交易行为应当得到法律的承认和保护。但是，如果并不实际支付财产购买，仅以承诺承担原企业的部分负债为对价的，应当得不到法律的支持和保护。因为这种行为在实质上是为债务人有选择地挑选债权人，如果法律允许这种现象存在，将对没有被买卖双方挑中的债权人产生极大的损害。因此，如果产权交易双方是以此种条件达成收购合同的，买方应当在接受财产的范围内对原企业的全部负债承担连带责任。

　　四、国有企业公司制改造和公司模式运行中的法律问题。

　　一是内部问题。主要表现为在将国企改制为公司过程中国有资产的“稀释”和流失。目前，国企改制为公司的最新形式是管理层收购(MBO)和职工收购(ESOP)。近年来，越来越多的迹象表明，缺乏监督和公开市场的管理层收购和职工收购正成为造成国有资产流失的黑洞。在典型的管理层收购过程中，企业往往出现在被管理层收购前大规模的亏损，而在被收购后短时期内迅速恢复盈利能力，甚至出现高额利润。这种反常的表现往往隐藏着吞噬国有资产的实际情况。由于企业在收购前后均被管理层以不同形式实际控制，致使一些审计评估机构与他们达成默契，运用各种会计手段压低企业资产的实际价格，提高企业成本，从而能够以较低价格收购。但是，管理层收购和职工收购中存在的很多问题，除非内部人之间发生矛盾冲突，否则很难通过民商事诉讼的形式暴露出来。目前较为明显的问题主要是公司制改造中管理层与职工之间的矛盾。

　　从更深层次的背景看，在国企公司制改造过程中，法院应当时刻注意两个最重要的问题，一是国有资产的安全以及产权转换过程中的保值增值，另一个就是企业职工利益的保护。其中，对职工利益的保护还涉及维护社会稳定、维护社会正义，应当引起我们的足够重视。

　　二是外部问题。实践中，由于企业法律形态转换的相关法律制度不够完善和滞后，致使国有企业公司制改建过程中存在不履行债权人保护程序，在产权界定、资产评估量化中遗漏债务，侵害相关债权人权益现象，表现在民商事审判中，即为企业在公司制过程中和公司化以后，债权人或相关利害关系人行使请求权的案件较多。这些现象大致有：企业将部分有效资产剥离，以该部分资产与他人组建新的有限公司，将债务留在原企业；企业以其部分资产和相应债务与他人组建新公司，而将其余债务留在原企业，等等。对于这些以公司制改造为手段逃避债务的方法，最高人民法院在《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》中已经有了比较明确的处理尺度。近年来，在国企公司制改造中，出现了一些新的做法。某国有企业长期经营管理不善，负债累累，企业的五名高层管理人员决定共同出资120万元，购买了该企业的主要有效资产，并以该资产为资本注册设立了新的有限责任公司，生产产品与原企业基本相同。他们所支付的转让款在进入企业账户后，即被管理人员用于清偿部分债权人的债务。其他债权人向法院提起诉讼，请求法院判令该企业、五名高层管理人员和新企业共同承担清偿责任。对于这种情况的处理，审判实务中存在一定争议。

　　我们认为，应当对资产交易的公正性作出判断，如果查明存在高值低估的，即可认定企业高管人员严重损害债权人利益，应当判令原企业承担清偿责任，五名高管人员承担补充赔偿责任，新设有限公司在接受资产的范围内承担清偿责任。如果不存在高值低估情况，资产交易价格正常，那么应当从高管人员对债权人所负的诚信责任为考虑问题的出发点，在企业陷入资不抵债的困境已经成为不可逆转的现实，企业的主要经营性资产又被出售的情况下，企业进入清算甚至破产程序应当是每一个处于同等位置的管理人员所应当作出的正常判断，他们应当以出售资产所获得的款项公平地清偿所有债权人，而不是有选择地进行清偿，以公平地对待所有债权人。如果他们没有这样行事，就应当承担因此给债权人带来的损失。这种处理方式在法律上的参考依据是1993年最高人民法院《全国经济审判工作座谈会纪要》中的相关规定。

　　五、国企清算中存在的法律问题。

　　并不是每一个国企都具备出售和公司制改造的条件，对于长期经营管理不善、扭亏无望的企业，通过清算、关闭、破产等手段解决遗留问题、盘活存量资产，是自上世纪九十年代以来被实践证明行之有效的方法。但是，一些国资管理部门在对待此类企业时态度消极，对应承担的清算义务怠于履行，给债权人造成了不应有的损失。长期以来，由于我国法律体系中始终没有建立起完善的市场主体退出机制，对于被吊销企业营业执照和长期歇业企业作为债务人涉讼时，民事审判一直没有找到制裁不履行清算义务的投资者的法律依据，法院只能判决其开办单位或股东以被吊销营业执照或长期歇业的企业现存财产为限承担清理责任。这种判决对于企业的投资人来说基本上不具备约束力，相反，在客观上更加助长了投资人不履行清算义务的心理。

　　针对这一长期困扰民商事审判的老大难问题，最高人民法院于2000年首次明确提出，当清算主体在法院判决限定的时间内不尽清算责任，或在企业歇业、被吊销营业执照后的长时间内不清理企业，造成企业财产流失、贬值，甚至私分企业的财产，致使债权人的债权受到实际损失的，清算主体应当承担对债权人的赔偿责任。{3}自此，法院开始了在严格的企业法人有限责任制度中追究清算主体怠于履行清算义务责任。江苏省部分法院以此思路为参考，开始在具体案件中探索追究投资主体清算责任的方式。实践中争议较大的问题主要集中在举证责任的分配方面，即由谁证明清算主体是否怠于履行清算义务、由谁证明清算主体因怠于履行清算义务所造成债权人的损失数额。

　　我们认为，在举证责任的分配问题上，必须考虑到双方当事人的举证能力。作为企业外部债权人，并不具备获取债务人在歇业或吊销营业执照时的资产状况的取证手段，更无法查清债务企业的财产现状。因此，只要债权人能够举出债务企业长期处于歇业状态或早已被吊销营业执照的事实，举证责任即分配给清算义务主体，投资者应当举证证明债务人在歇业或吊销营业执照时的资产状况和债务企业的财产现状，因为没有人能比投资者更接近这些证据。投资者不能举证的，法院应当判令其对债务人的全部负债承担清偿责任。

　　六、国企破产程序中存在的法律问题。

　　国有企业破产还债程序中存在大量的法律和政策问题，从本质上说，目前破产程序中几乎所有的难题都可以从地方财政与中央财政、金融安全与社会稳定的矛盾中寻找到本源。当前，国企破产案件中一个十分突出的问题是土地使用权的处置。土地使用权是破产企业最有价值的财产，其权利的最终归属在最大程度上决定了破产案件的最终结果。我国很多老国企所使用的土地多为国有划拨性质，同时，这些国企所使用的土地又大多座落在城市较好的地段，具有很高的开发价值。因此，对这些国有划拨土地在破产程序中的处置成为破产案件的焦点。问题主要有：

　　1.建筑物领取了房屋产权证，所座落的土地属于国有划拨性质，企业进入破产还债程序后，国土管理部门提出行使取回权，如何处理地上建筑物？有的地方采取与国土管理部门协调的方式，国土管理部门委托清算组统一拍卖，拍卖所得由清算组扣除建筑物评估价款后作为出让金交给国土管理部门。我们认为这种方法是可行的，但毕竟无法律法规明确规定，需要加以统一规定。

　　2.建筑物已经依法设定抵押权，所座落的土地性质属于国有划拨，且没有办理抵押登记手续，在房屋上设定的抵押是否有效？如果抵押无效，对依法已经办理抵押权登记的债权人是不公平的，对抵押登记的公信力也是很大的损害。如果认定抵押有效，那么效力是否及于所座落的国有划拨土地？如果及于，目前在实践中无法操作，无法获得国土管理部门的配合，如果不及于，债权人在实现抵押权时，会导致房屋与土地权属分离的状况，使房屋因无买主而变现困难。

　　国有划拨土地与出让土地存在本质上的不同，后者是企业的财产而前者不是，因此不能简单套用“房随地走，地随房走”原则，抵押人对房产抵押的意思表示不能当然及于不属于其财产范围的国有划拨土地使用权。我们认为，解决这一问题需要国土管理部门的配合。具体有两种方案：第一，国土管理部门如提出收回国有划拨土地使用权，需要就地上建筑物的评估价值向破产企业进行补偿，就补偿费用，抵押权人拥有物上代位权。第二，由国土管理部门委托清算组对土地使用权与房产一并统一拍卖，扣除建筑物评估价值后的价款作为土地出让金交给国土管理部门。

　　3.国有划拨土地办理了抵押登记，但是地上建筑物没有办理登记，抵押效力是否及于地上建筑物？我们认为应当及于地上建筑物，因为虽然国有划拨土地与出让土地相比，使用权人无财产上的可计算的经济利益，但毕竟拥有合法的使用权，这种使用权的合法性应当使其对土地使用权抵押的意思表示及于地上建筑物。

　　解决国有资产管理体制改革中法律问题的政策建议

　　国有资产管理体制改革作为国家经济体制改革的重要组成部分，涉及到经济社会生活的各个方面，司法手段对国资管理体制改革的规范、引导作用毕竟只能在矛盾激化的情况下才能得到发挥，而且也仅能解决其中的法律问题，要从根本上解决矛盾，应当通过制定相应的法律法规，在制度上规范国资管理体制改革的运作。

　　一、明确国资管理公司对国家授权其经营管理的企业国有产权的信托责任。

　　企业国有产权属于国家所有，但是长期以来我国在国有资产管理体制上存在的最关键的问题是所有者缺位。在以组建企业集团为基本方略的管理体制改革中，所采取的手段是划转企业国有产权并使之成为集团核心企业的注册资本，这样，在法律意义上，被划转企业国有产权的所有权已经转移到集团公司，集团公司成为下属国企在法律上的所有人。这种做法，看似产权清晰，但没有解决所有者缺位问题，因为集团公司本身的所有者缺位没有得到解决。对于集团公司的管理，沿用的是传统的管理制度，这样造成的后果是，作为核心企业的集团公司仍然不能摆脱政企不分的局面，与原有的行政主管部门还是一套班子，两块牌子，并且因此导致一些债权人在以集团公司为被告提起诉讼的同时，又将行政主管部门列为共同被告，使行政主管部门经常性地被卷入诉讼纠纷之中。目前，按照国资委——国有资产管理控股公司——国企或多元投资形成的企业中的国有产权的模式较原有管理模式有很大的变化，国资委代表国家行使出资人的职能得到明确，但是由于国资委对于其授予国资管理公司的企业国有产权的性质没有相应的法律予以清晰界定，所以带来诸多问题。一是国资管理公司自身的债务极易与其管理的企业国有产权发生牵连，最终极可能使企业国有产权被用于清偿国资管理公司自身的债务；二是由于权利性质界定不清，导致对国家在对国资管理公司处置其管理的企业国有产权所获收益行使权利时有违公司法的资本维持原则，因为对于企业国有产权的处置所得在财务上不能归于国资公司的利润，按照公司法以及财政部颁布规定的公司财务准则，除非利润，国资委作为出资者取得这些收入没有合法依据。因此，需要在信托法律关系的框架下，进一步加强国资管理公司参与所持企业国有产权、国有股权的公司的独立自主性的基础上，建立一套相应的法律机制作为对国有产权利益的保障。这对于明确国资公司在法律上的信托责任，以信托法的权利义务规范国资公司以及国资公司经营管理人员的行为，具有重大意义。否则，完全可能出现企业国有产权、国有股权变为实现小团体利益、局部利益或部门利益工具的情形。

　　二、在解决国企历史遗留问题时应当严格履行清算程序，保护债权人利益。

　　我国从1994年开始至今仍在实施的以优化资本结构为目的的政策性兼并破产，在十年中解决了大量的企业退出市场问题。但是，这仅仅占需要退出市场的国企中的一小部分，还有大量的仍然需要通过清算和非政策性破产解决。在自行清算的操作程序上，国资管理部门要避免陷入因怠于履行清算义务而承担本可完全避免承担的民事责任，关键在于积极、严格地履行公司法、企业法规定的清算程序。

　　三、在企业国有产权交易过程中准确界定国有资产、慎重选择交易的国有产权的范围。

　　改革开放以后，国家对企业实行了利润留成制度，即把企业创造的利润留一部分给企业，用于发展生产和职工福利。但在公司制改造和企业国有产权出售以后，出现了企业留利的归属问题。在实践中，存在将该部分资产界定为企业资产，为企业全体职工共有，并在公司化改建时将其划分为职工个人持股，归职工所有。我们认为，第一，国企的投资来源于国家，国企的建设投资和技术改造资金由财政拨款改为银行贷款方式，形式虽然不同了，但由于实行税前还贷、以税还贷以及贷款豁免等政策，实质上还是国家投资。第二，企业贷款是以国企资产作为担保的，其收益积累的净资产当然应界定为国有资产。第三，企业经营管理者和职工受雇于国家，他们只是以国企职工身份从事国有资产的生产经营活动。企业进行的任何投资，不论是国家直接投资，还是企业用自身积累投资，或者企业用银行贷款、发行的债券投资，其投资及收益均应属于国有资产，归国家所有。所有者和经营者(包括企业全体职工)在企业财产上的关系是：经营者为企业创造的一切，除应归他们的劳动报酬外，其余的均归所有者。如果混淆了两者的关系，也就混淆了企业国有资产的界限。个别地方在国企改制中居然将企业国有产权的主要部分直接界定为企业职工所有，使企业改变了性质，形成了对国有资产的非法占有。

　　四、在企业国有产权出售和公司制改造中严格遵循《企业国有产权转让管理暂行办法》规定的程序。

　　建立和完善透明公正的中介服务体系，加强行业自律，严格中介机构的法律责任，对于实现企业国有产权的保值增值，具有至关重要的意义。应当看到，目前我国的审计评估体系存在很大的结构问题，现行的《国有资产评估管理办法》远远不能适应市场经济特别是企业的公司化改建和产权交易的需要。比如，《国有资产评估管理办法》规定，资产评估机构和评估结果的确认由国有资产管理部门最后审批，行业主管部门的职责是按照资产占有单位的隶属关系，负责国有资产评估的组织工作。这就为有些政府部门搞地区垄断和行业垄断提供了机会。{4}因此，打破评估中的垄断是从制度上解决审计评估失真问题的办法之一。在目前情况下，制定有效的制度真正实现中介机构与被审计、评估企业隔离，避免中介机构与被审计、评估企业成为利益共同体是防止评估审计失真的关键之一。从国外的经验来看，在中介机构出具违反行业准则的虚假审计评估报告的情况下给予严厉制裁是最具可行性的办法。

　　另一方面，要客观看待和正确使用审计评估结果。作为一种判断企业状况和财产价值的手段，审计评估既有其内在的合理性，又不可避免地存在局限性，在某种意义上，审计评估的结论最终起到的仅仅是决定价格的参考依据而不单独决定成交价格。因此，不能迷信审计评估的结论，尤其不能以此作为最终价格的惟一依据，而应当把价格发现的权力交给市场，因为市场中的竞争机制是提高国企产权价格的最有力杠杆。

　　五、在产权交易过程中妥善保护员工、债权人的利益，实现社会公正，维护社会稳定。

　　国企改制过程中依法保障职工的利益是改革能否顺利进行的关键所在，因此在程序上应做到充分保护职工的知情权，涉及企业职工利益的改制方案应当按照有关规定向职工充分说明，并征求职工代表大会的意见。自1989年国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局颁布《关于企业兼并的暂行办法》开始，我国在历次涉及国企改制的相关政策文件中都要求应当将购买方接受原企业的职工以及退休职工作为收购条件，{5}在实践中很多企业产权的转让都包括了限制裁员等保护员工利益的条款。应当说，这种合同约束的初衷是良好的，但是，由于劳动合同是不从属于企业改制合同的独立合约，所以这种交易条件往往无法约束民营化企业的裁减员工行为。应当说，这是我国经济体制中一个将长期存在的结构性矛盾。第一，通过降低人工成本、追求企业利益最大化是企业所有者的合理愿望，对此作过多的限制是不切实际的，也不符合市场经济的本质要求。但是，在当前我国大的体制转轨的形势下，维护社会稳定、减少转型中社会动荡的风险，需要在这两者之间寻求一种平衡。从短期利益的角度，要真正达到保护劳动者利益、降低社会风险的目的，在签订企业产权交易合同之时，将与员工之间签署不低于原期限的劳动合同作为收购合同的生效条件是比较好的操作方法，也有相应的政策依据。{6}特别应当注意的是，对于企业欠员工的各项失业保险、养老保险、生育保险、医疗保险等各项费用，尽量不以受让方承诺支付作为交易条件，而是在改制前以企业现有财产或转让款先行提留并妥善解决完毕，不留尾巴，否则受让方接受企业后不履行这项义务，仍旧会引发职工的不满，特别是在企业转制后一旦经营管理不善，这些遗留的费用问题必然会引发社会稳定问题。第二，从长远利益的角度看，以处置企业国有产权的收入统筹安排，弥补社会保障体系的欠账，增大社会保障资金实力，完善覆盖全社会的社会保障体系，是解决这一问题的关键所在。第三，建立长效的监督机制。不论是国企还是民企，对于其应当缴纳的各种社会保险资金，应当予以实事监控、动态监控，一旦出现欠费立即采取纠正措施。我们审理的破产案件一再显示，很多企业往往隐藏着大量甚至是巨额的隐形债务，即欠缴的各类保险费用，由于行政机关监控督促不力，使这些企业实际上处于背负大量到期负债状态下运行，而一旦进入破产还债程序，这些负债立刻现形，而且由于其性质属于破产法规定的第一顺序债权，往往使得外部债权人一无所获，加重了社会的信用危机，严重损害了债权人的利益。

　　由于在我国传统体制下企业职工的社会保障是由企业承担的，企业给付职工的劳动报酬不是全部的劳动报酬，还有一部分职工的劳动价值转化为企业的资产，因此在企业改制过程中应当从企业资产存量中划出部分作为职工的社会保障基金，但是应当以补足现有职工社会保障需要的资金为限。对于企业国有产权转让的收益，应当在信托法的框架下，由国资管理部门而不是国资控股管理公司统一支配，优先用于弥补国家在社保资金方面的缺口。

　　债权人利益是国资改革中最容易被忽视的环节。直到目前，仍有很多国企在改制中采用悬空债权、“大船搁浅，舢板逃生”等方法逃避债务。随着最高人民法院《关于审理涉及企业改制案件若干问题的规定》的颁布，通过上述办法逃避债务已经为法律所控制，但是，各种各样的侵害债权人利益的行为仍然十分严重。目前一个突出问题就是国企破产程序中划拨土地的处置问题，个别地方政府部门往往仅考虑地方利益，对划拨土地简单地宣布收回，而不给予破产企业以合理的补偿，特别是随着土地使用权价格的持续上涨，这种情况愈加严重。这样做的直接后果是抽空了企业对外承担责任的最主要资产，使债权人利益受到来自政府行为的侵害。因此，建议国土管理部门能在涉及国企破产的案件中，对国有划拨土地的处置问题上，要在政策允许的范围内充分补偿因收回土地使用权而给企业造成的直接财产损失，保护企业债权人的利益。

　　六、国资管理部门和国资管理公司要尽快适应出资人角色，在公司内部治理结构的框架下正确行使公司法赋予的股权。

　　国资管理部门和国资管理公司在新的资产管理体制下，从行政主管部门转变为出资人和国资受托人，如何当好股东就成为摆在国资管理部门和国资管理公司的突出问题。我们认为，一方面，要严格按照公司法和公司章程规定的程序，运用所持股权行使出资人的权利，理顺公司股东会、董事会、监事会和党委会的关系，做到各司其职，不越俎代庖。另一方面，真正当好国资守护神。具体地说，国资管理部门要行使好出资人的权利，在公司章程中设置一些能够确保最终控制权的条款，使国资管理公司能够在公司治理结构的框架下以行使股权的方式维护国有资产的安全。

　　【注释】 {1}参见程合红、刘智慧、王洪亮：《国有股权研究》，中国政法大学出版社2000年2月版，第87－88页。

　　{2}虽然我国公司法第二十四条对股东的出资形式采用列举式的规定，限于实物、工业产权、非专利技术、土地使用权四种形式，但是股权能否作为出资一直是理论界争论的问题。在我国的公司实践和改革过程中，公司法的该条规定在实际中已经被突破，国发[1997]15号《国务院批转国家计委、国家经贸委、国家体改委关于深化大型企业集团试点工作意见的通知》以及配套规章财政部《国家试点企业集团国有资本金管理暂行办法》即为典型代表。江苏省高级人民法院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行)》亦采取了灵活态度，其中第42条规定，股东以其在其他公司的股权作为出资的为有效出资，但未履行股权转让法定手续或损害其他股东优先购买权的除外。据悉，在正在修订的公司法中，股权出资将可能被进一步明确规定。

　　{3}曹士兵：“关于企业歇业、撤销或被吊销营业执照后清算主体的法律责任问题”，载最高人民法院经济庭编、李国光主编：《经济审判指导与参考》第三卷，第99页。

　　{4}参见程合红、刘智慧、王洪亮：《国有股权研究》，中国政法大学出版社2000年3月出版，第173页。

　　{5}参见1989年2月19日国家体改委、财政部、国家国有资产管理局颁布的《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》第14条，1999年2月11日经贸委、财政部、中国人民银行颁布的《关于出售国有小型企业中若干问题意见》第9条。

　　{6}参见1999年2月11日经贸委、财政部、中国人民银行颁布的《关于出售国有小型企业中若干问题意见》第9条。