用工者责任制度之完善

一、用工者责任之确立

　　2010年7月实施的侵权责任法第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”；第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。对于工作人员在履行职务过程中侵犯他人权益所应承担责任的名称，民法学界所使用的术语并不统一，有的称为雇主责任，有的称为用人者责任，还有转承责任、替代责任、代负责任等等之说。虽然这些术语的内在含义没有本质区别，都是指用工者对其工作人员在执行职务过程中所为的侵权行为承担的赔偿责任。但笔者以为，法律术语是以统一为好，以避免产生歧义。在本文中，笔者将以“用工者责任”这一特定术语代替传统意义上的“雇主责任”等法律术语。主要是出于以下几点考虑：1.用工者责任体现了劳动关系双方地位的平等性。2.用工者责任表达更准确。3.用工者责任含义更广泛。4.用工者责任体现了工作价值。5.用工者责任更符合法律语境。依此，我们可以得出结论：用工者责任，是指与用工者形成劳动关系或劳务关系的工作人员因执行工作任务造成他人损害，应由用工者承担侵权责任。

　　二、用工者责任之完善——相应的补充责任

　　由上文可知，在发生工作人员职务侵权时，用工者均是独立承担全部责任，而不论直接侵权行为人的过错程度和用工者的赔偿能力。但是，现实永远比法律条文复杂。比如，用工者正处于破产边缘，可能无力赔偿，或者用工者是自然人，赔偿能力有限。此时，按侵权责任法的规定，受害人就将无法得到全部救济。在这种情况下，即使直接侵权行为人有适当的赔偿能力，受害人也无起诉直接侵权行为人的法律依据。这就客观上造成了结果不合理。

　　为此，笔者建议，在特殊情况下，仅靠用工者独立承担全部责任，无法使受害人得到充分救济，可以赋予受害人向直接侵权行为人求偿的权利，此时直接侵权行为人应承担相应的补充责任。这样，既保护了受害人的利益，又使工作人员的风险降到了最低——只承担相应的补充责任，又提高了工作人员执行职务过程中的谨慎义务。

　　相应的补充责任之必要性。

　　笔者认为，在职务侵权中，由直接实施侵权行为的工作人员承担相应的补充责任有以下几点必要性。

　　1．有利于受害人求偿权的实现。职务侵权中，受害人的求偿权如果只能向用工者主张，使得用工者成为唯一的责任人，那么受害人的求偿权实现存在一定风险。因为用工者也不可避免地会遭遇经济困难而无法全部赔偿，特别是用工者为自然人时，如果不规定相应的补充责任，受害人就无法得到充分的救济。而此时，规定直接侵权的工作人员相应的补充责任可以让受害人的求偿权实现得到更多的保障。同时，由于并非连带责任，直接侵权的工作人员依然得到了一定程度的保护，使得用工者作为第一顺序的责任承担人，工作人员只有在先责任主体不能或者无能力承担责任时才承担责任，工作人员可称为后责任人或者第二顺序责任人。如果前一顺序责任人已经承担了全部责任，则后一顺序责任人就不必承担责任。正是在这一意义上，后一顺序责任主体应承担的责任被称为相应的补充责任。

　　2．有利于用工者权益保护。由于用工者可能存在经济困难或者破产清算的情形，此时，如果对其进行无限期的追偿，无疑是在用工者身上戴上了沉重的枷锁。如果规定了补充责任，则可以让有能力进行清偿的工作人员承担起相应的责任，也有利于用工者走出困境。

　　3．有利于工作人员执行职务的审慎。如果规定工作人员相应的补充责任，那么工作人员在执行职务的过程中就会更加注意自身的行为，更加规范地去执行职务行为，减少职务侵权的发生。如果只有用工者承担责任而不要其工作人员承担任何责任，客观上也容易对工作人员造成纵容，使其放松谨慎注意义务，从而对用工者造成损害。那么相应的补充责任则既可以让工作人员在职务侵权时承担赔偿责任，又能时刻提醒其谨慎注意的义务。

　　相应的补充责任之构建。

　　基于以上几点，笔者认为，相应的补充责任在用工者责任承担上是有其存在价值和积极意义的，那么如何对直接侵权行为人相应的补充责任进行规定才能真正体现法律的公平并实现其应有的社会意义呢？

　　1．承担相应的补充责任的前提。一是用工者无力承担全部赔偿责任。只有当用工者因经济困难或者进入破产清算程序及其他情况无力全部承担受害人损失时，才能适用工作人员相应的补充责任。否则，如果用工者能够全额赔偿受害人损失，而只赔偿部分损失，却要求工作人员承担补充责任，这种情况就不能让工作人员承担相应的补充责任，以免给用工者逃避和推卸责任的机会和借口。二是工作人员在执行职务的过程中存在故意或重大过失。如果工作人员只是一般过失甚至没有过失，只是照常执行用工者的指示，对他人造成侵害，也要承担相应的补充责任，对工作人员来说不仅不公平，也不利于调动其工作积极性。

　　2．相应的补充责任的确立标准。一般来讲，补充责任有两种，一是完全的补充责任，二是相应的补充责任。完全的补充责任即第一顺序责任人无力承担的部分，全部由补充责任人承担。而相应的补充责任是与何相应呢对此有不同的观点：一种观点认为应与侵权在损害发生上的原因力相应；另一种观点认为应与直接侵权行为人的过错相应。笔者认为，在用工者责任中，直接侵权行为人相应的补充责任与其过错程度相应的观点更为可取，即根据其过错程度决定其补充的份额。笔者之所以这样认为，是因为工作人员相应的补充责任只是适当补偿，而不是全部救济。如果根据原因力大小而不问过错程度，极可能会造成满足了受害人权益而损害工作人员权益的情况，造成另外一种不平衡。司法实践中，只能由法官根据案情实际综合考量后，按照过错程度决定相应的比例，无论如何周密的法律对此都是无能为力的。

　　3．受害人对直接侵权行为人无独立请求权。相应的补充责任，顾名思义是第二责任，只有先存在用工者责任，才会存在直接侵权行为人相应的补充责任。因此，用工者责任的存在和用工者无力全部清偿是相应的补充责任成立的大前提。在用工者责任中，受害人对直接侵权行为人不能享有独立的请求权，不能直接单独要求直接侵权行为人承担责任，而应该先要求用工者承担责任。只有在用工者的财产不足以赔偿全部损失时，才能要求直接侵权行为人承担相应的补充责任。这也在一定程度上保护了工作人员的利益，以免造成用工者规避法律的现象。

　　具体到司法实践中，关于当事人的诉讼地位问题，笔者认为，受害人在起诉用工者时，可以将直接侵权行为人列为共同被告，或者在诉讼过程中发现用工者可能无力承担全部赔偿责任时，追加直接侵权行为人为共同被告。这样就避免了用工者在无力为全部赔偿时，受害人还要提起二次诉讼，浪费诉讼资源。

　　4．相应的补充责任的承担份额。相应的补充责任是一种限制性责任，其承担的责任不能超过其应承担的相应的部分。例如，工作人员在履行职务过程中因为重大过失造成他人损害应赔偿10万元，法官根据其过错程度确定其应该承担的补充责任为未赔偿部分30%。即如用工者能赔偿5万元，工作人员也就应当赔偿剩余5万元的30%，即1.5万元，而不是5万元。这应是相应的补充责任与完全的补充责任之不同。显然，如果由工作人员承担与其过错程度相应的补充责任，不仅能够保证受害人的求偿权得到最大实现，也能够保护实施侵权行为的工作人员，毕竟工作人员的经济实力有限，如果对其承担补充责任没有限制也是有失公平的。

　　由上文可知，用工者责任中工作人员的补充责任还有讨论的空间。对立法来说，关于此类规定还需斟酌，对于相应的补充责任承担的标准还需进一步细化。审判实践中，法官对于用工者责任中工作人员的主观状态也要有准确的把握才能实现真正的公平。

　　三、用工者责任追偿之完善——有限追偿制度

　　追偿权之定性。

　　追偿权是法定权利还是约定权利，各国对此规定并不相同。我国台湾地区“民法”规定：“雇用人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人有求偿权。”日本民法典第715条第3款规定：“雇主责任不妨碍雇用人或监督人对受雇人行使求偿权。”这说明这些国家规定追偿权是法定权。{1}而法国、德国、意大利等国均没有在相关法律中规定追偿。笔者以为，我国像德国那样规定工作人员责任豁免制度还不现实，但把追偿权定性为法定权又不符合立法趋势，应定性为约定权，原因如下：

　　1．把追偿权定义为约定权符合各国立法和司法实践趋势。从目前立法趋势看，不少国家越来越限制或否定用工者行使追偿权。日本虽规定了追偿权，但在司法实践中却很少支持，德国甚至在特定情况下实行了工作人员豁免权制度。

　　2．追偿权纠纷不属劳动争议，不能按劳动合同法处理。劳动争议纠纷在法律程序上与其他民事纠纷有很大的不同，因此明确追偿纠纷是否属于劳动争议至关重要。我国劳动争议调解仲裁法第二条规定：“劳动争议的范围是：①因确认劳动关系发生的争议；②因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；③}因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；④因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；⑤因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；⑥法律、法规规定的其他劳动争议。”由此可知，追偿纠纷并不在劳动纠纷的范围之内。

　　3．符合侵权责任法立法原意。我国侵权责任法未对追偿权作出规定，立法者给出了如下理由：其一，从目前发展趋势看，不少国家越来越限制雇主行使追偿权或者不允许雇主进行追偿，认为雇主可以通过企业保险等方式来解决赔偿费用的问题。其二，侵权责任法主要解决对外责任的问题，用人单位和工作人员的内部责任可以通过协议等方式来约定。{2}立法者解释至少说明了两点：一是法律不支持追偿权是世界立法趋势；二是追偿权可以通过约定行使。在这种立法背景下，笔者认为，如果再把追偿权定义为法定权，就违背了立法原意。

　　4．能达到各方利益平衡之需要。侵权责任法主要功能在于规范不法侵害他人民事权益所发生的损害赔偿问题，其主要是保护两种法益：一是受害人民事权益，二是他人行为的自由。为充分保障受害人权益，才出现了以用工者责任制度为代表的特殊侵权责任。用工者责任，是为了更好地实现侵权法填补受害人损害的功能。填补损害是公平正义理念的体现，其主要目的是使受害人的损害能获得实质、完整、迅速的填补。{3}但在填补损害后，还应适当考虑用工者的合法权益，所以用工者追偿权也就成了侵权责任法所要保护的权利。同时，法律的制定过程就是各种利益诉求表达、争论、协调、平衡的过程，如果将追偿权定性为法定权，那么工作人员又将面临很大的职业风险，这对工作人员的行为自由又将是巨大的侵犯，使用工者和工作人员之间形成一种倾斜的关系，导致工作人员处于实质上的不自由状态。为此，将追偿权界定为约定权既能够起到保护用工者合法权益的目的，又保护了居于弱势地位的工作人员的权益。

　　5．实现法律指引功能的需要。侵权责任法未对追偿权予以规定还有两个理由：一是确定用人单位行使追偿权的条件比较困难，即若规定工作人员有故意情形的可以追偿，那么是否意味着工作人员有重大过失就不能追偿？容易引发歧义；二是目前我国职工工资水平还不太高，若对追偿权作出规定，有的用人单位可能利用此规定，将本应当承担的责任转嫁给工作人员。但笔者认为法律不规定不意味着在司法实践中不出现类似的问题，将追偿权定性为约定权对司法实践具有指引功能。

　　确定有限追偿之原因。

　　虽然说“依公平原则，无论何人均不得将基于自己过失所生的损害转嫁他人负担”，{4}但用工者责任有其特殊性，如果用工者承担责任后，不问工作人员过错程度而一概全部向工作人员追偿，则对工作人员实属不公。因此，笔者以为，用工者可以适当保留对工作人员的追偿权，但追偿权的行使一定要有限度。主要基于以下考虑：

　　1．防止用工者权利滥用。当用工者行使追偿权时，如果不对其在法律上加以限制，则用工者极有可能将其风险全部转嫁到工作人员身上，而不问工作人员的过错程度、承担能力、收入水平等因素，这样会造成用工者权利的滥用，使工作人员的权利无法得到维护。{5}

　　2．符合过失相抵原则。笔者认为，一般情况下，用工者责任的发生不单是工作人员之过错，通常与用工者为工作人员提供的劳动条件、监督管理、教育培训存在一定关系。因此，当发生侵权责任时，法律不应将其全部归责于工作人员。既然用工者存在一定过错，就应当承担一定责任，应根据过失相抵原则，确定用工者有有限追偿权。{6}

　　3．符合诚实信用原则。一般情况下，在经营管理过程中和签订劳动合同时，用工者和工作人员都会对工作面临的风险本着诚实信用原则有一个基本的认知。工作人员不可能不考虑工作风险，这一点应是基本的共识。同时，用工者应当随时考虑自己经营业务的性质、设施状况、业务内容、劳动条件、可能的风险、必要的预防措施、风险的分散承担及避免风险的方式等多种因素，而不应一旦有风险就全部转嫁到工作人员身上。{7}

　　4．符合权利义务一致原则。笔者在上文论述用工者责任的不完全替代责任性质时，对用工者与工作人员的权利义务已作了阐述。同样，如果对用工者的追偿权不加以限制，则明显违背权利义务相一致的原则，虽然可能符合合同约定，但事实上极易造成对工作人员的不公平。

　　裁量有限追偿之考虑因素。

　　将追偿权定为有限追偿权后，如何确定追偿比例就成为十分重要的问题。作为一种自由裁量权，法官在确定追偿比例时应当考虑哪些因素呢？

　　1．过错程度。在决定追偿比例时，首先要考虑的因素是过错程度，包括用工者和工作人员双方的过错程度。直接侵权行为人过错愈大，追偿比例就应当愈高，相反追偿比例则应愈低。同时，当用工者存在过错时，用工者过错程度愈高，追偿比例就应愈低，反之亦然。例如，某货运公司司机张某在运送水果过程中，因去洗手间，临时将车停在路边。几分钟后，张某出来时发现李某正抱着一箱水果从货车车厢跳下，并骑上一辆摩托车逃走。张某当即发动货车追李某，并直接向摩托车撞去，造成李某重伤。在本案中，张某为了履行运送任务，向李某追回水果的行为属于职务行为，但是在此过程中，其采取了过当行为，故意向李某撞击。此种情况下，货运公司可以向张某行使追偿权，而且因其过错较大，追偿比例应该较高。

　　2．收入水平。工作人员的收入水平是与其风险承担能力紧密相关的，所以确定追偿比例还应当考虑工作人员的收入水平。高收入群体的追偿比例可以高一些，中等收入群体的追偿比例就应当比高收入群体的追偿比例低一些，同样基本生活保障收入或最低工资收入的群体，其追偿比例就应当很低，甚至不予追偿。因为从某种程度上说，用工者发放的工资就包含风险承担这部分，我们不能要求一个享受最低工资收入的工人具有高超的技术、敏锐的观察力和解决各种问题的能力，那么他承担的风险就要小一些。例如，在同一个公司，承担公司清扫任务的工作人员和高级主管，由于二者在收入上的差异，当用工者向二者追偿时，追偿比例就应当有所区别。

　　3．收益对比。工作人员的收入与工作人员为用工者创造效益的对比也应当作为确定追偿比例要考虑的因素。工作人员的收入与其为用工者创造效益之比越大，则追偿比例就应当越低，相反则应当越高。比如，笔者所在辖区一个1000人的企业，每年净利润3亿元，平均每人为单位创造效益30万元（当然还包括其他因素，比如知识产权、资本等），但每人年平均工资不足2万元，与30万元的创造效益之比为15，这时让工作人员承担较大的追偿比例实不应当。相反，如果平均每人创造效益30万元，而工人年平均工资10万元，则追偿比例就应当高一些。

　　4．职业化程度。在确定用工者的追偿比例时，可以把工作人员的职业化程度作为一项考虑因素。职业化程度高的追偿比例可以高一些，相反可以低一些。因为工作人员的职业化背后是其工作时间、技术水平、熟练程度、谨慎义务、风险意识、工作稳定程度等的综合反映。比如一个具有20年工龄的机械工程师，其技术水平、风险意识就应高于一般人，其在组织机械组装过程中不慎造成他人身体损害，其所在单位承担责任后，追偿比例可相对高一些。而非职业化工作人员一般可能是短期的、未经过正式培训的，其收益也是短期的，这种情况下，对其各个方面的要求不能像职业化工人那样高，追偿比例就应当低一些。

　　5．工作风险。工作风险的大小对侵权行为的发生有直接影响，工作风险大，则发生侵权责任的概率就大，反之则小。而且这种风险是用工者在经营之初就应预见到的，用工者应具备相应的注意义务，这也是用工者必须承担的经营风险。同时在高风险行业，工作人员即使预见损害发生，可能也无力避免。为此，笔者认为，发生用工者责任后，工作风险高的职业，追偿比例应当低一些，相反应当高一些。例如，长途货运司机要比厂区内货运司机工作风险大，用工者承担责任后，追偿比例就应比厂区内货运司机低，甚至不追偿。当然，法律特别规定的高度危险责任，如民用核设施损害责任、民用航空器损害责任等，应按特殊侵权责任的规定，直接由经营者或其他人员承担责任，不存在追偿问题。

　　6．承受能力。不同工作人员实际经济状况不同，其对追偿责任的承受能力也不同，承受能力与前文所提的收入水平并不完全一致。笔者认为，法官在决定对工作人员的追偿比例时应考虑到工作人员的承受能力。工作人员在履行职务时侵犯他人权益，固然可能存在过错，但因承担赔偿责任导致其基本生活困难是不合理的，特别是有些仅靠工资勉强度日的工作人员，法官就应裁量对其少追偿或不追偿。

　　总之，在我国现有法律框架下，笔者认为，应该在侵权责任法中明确：“用工者可以与工作人员就职务侵权之追偿订立协议，如无协议，用工者不得向工作人员追偿。”同时，追偿应当是有限度的，即追偿条件和追偿比例在司法实践中应当谨慎裁量。可以在故意或重大过失的情况下，综合考虑工作人员的收入水平、收益对比、职业化水平、工作风险、承受能力等客观因素来确定追偿比例，还可以司法解释的形式设定用工者追偿的最高比例，此最高限应不高于50%。之所以确定此比例，一是工作人员系由用工者选用培训，并且用工者为工作人员提供工作条件，在现实中，用工者很难证明其在这一过程中不存在过错，从而与损害无任何因果关系；二是工作人员是为了用工者利益，履行工作职责，即使是故意侵权，其最终也是为了用工者的利益而实施侵权行为，用工者必须承担收益风险。在现实中，工作人员为用工者创造的利益远远高于工作人员的收入，工作人员承担不高于50%的追偿是合理的。

　　（作者单位：黑龙江省大庆市让胡路区人民法院）
　　【注释】
　　{1}王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第232页－第233页。
　　{2}全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第394页。
　　{3}王泽鉴：《侵权责任法》，北京大学出版社2010年版，第8页。
　　{4}王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），北京大学出版社2009年版，第359页。
　　{5}[日]石田问次郎：《债权各论》，有斐阁1942年版，第283页。转引自[日]田山辉明：《日本侵权行为法》，顾祝轩、丁相顺译，北京大学出版社2011年版，第133页。
　　{6}[日]田山辉明：《日本侵权行为法》，顾祝轩、丁相顺译，北京大学出版社2011年版，第151页。
　　{7}[日]“最高裁判所昭和51年7月8日判决”，《最高裁判所民事判例集》，第30卷第7号，第689页。转引自[日]田山辉明：《日本侵权行为法》，顾祝轩、丁相顺译，北京大学出版社2011年版，第155页。