涉矿安全生产犯罪分离式法律规制的实证探究

我国与美国的煤矿百万吨死亡率相差10倍，中国煤炭行业仍然是一个高风险的行业，煤矿事故仍居于高位。{1}我国现行立法在不被容许的危险规制、主体身份及主观责任的甄别和分类规制、主观状态的判定、归责原则及举证责任、法定刑设置等方面存在不足，笔者通过对涉及煤矿安全生产的重大责任事故犯罪和国家工作人员玩忽职守犯罪的83个案件157人进行了实证分析，{2}在借鉴国外立法先进经验基础上，就不容许的风险、主观状态判断、主体和责任分类规制、主观状态及罪名适用、刑罚设置提出规制涉及矿业生产犯罪、有效遏制矿难发生的分离式模式。

　　一、数据分析——罪责刑严重失衡

　　事故伤亡惨重

　　83件案件涉案人员均为涉矿事故36起中应负刑事责任的人员，共157人。其中死亡5人以上的17起，占矿难总数的47.2%，死亡385人，占全部死亡人数的90.4%；死亡10人以上的事故8起，占矿难总数的22.2%，死亡281人，占全部死亡人数的66%。可见，犯罪所涉的安全事故多为重、特大安全事故，均造成了重大人员伤亡。36起事故死亡426人，平均每起矿难死亡人数约为12人，

　　违法违规严重

　　纵观83件案件，责任人承担责任均因存在不同程度的严重违规行为，导致重大事故的发生。其中在技改或停产整顿期间，对停产指令置之不理，或借技改、维修之名违规组织生产致使发生事故17起亡196人，占矿难总数和死亡人数的47.2%和46%；无证生产或开矿证、安全许可证被收缴后违规组织生产致使发生事故9起亡50人，占全部矿难总数和死亡人数的25%和11.7%；因私开工作面而发生事故2起亡7人，塌方200余米公路，损失200余万元，占矿难总数和死亡人数的5.6%和1.6%；因长期失修，安全隐患得不到及时排除，严重违规或险情发生后处理不当发生事故8起亡173人，占矿难总数和死亡总数的22.2%和40.7%。可见，涉矿生产虽是高风险、高危险行业，但若对生命足够重视，安全保障措施和技术整改措施到位，安全规程得到很好遵守，事故预警和处理机制有效运转，很多事故是可以避免的。

　　身份责任不对应

　　2007-2010年，涉煤案件共处理36起事故责任人157人，约占事故死亡人数的36.9%。涉矿案件被告人可分为四类，矿主（矿的实际投资者和控制者）、（副）矿长、生产队长或其他管理人员、驻矿干部（管理人员）、技术员或生产工人（直接责任人员）及政府有监管职责的人员（监管或领导责任者）。在83个案件中，被追究刑事责任的管理人员46人（矿主19人，其他管理人员27人），直接责任人员58人，监管人员53人，分别占29.3%、36.9%和33.8%，三者在数量上基本持平。北京大学刘守芬教授曾对我国近十年发生的上百个安全责任事故案例进行过研究，并对其中来自全国28个省级行政区的63个重大责任事故罪案例以及其中的152个被告人，运用SPSS(sistical package for the social science)进行了专项统计分析，发现直接过失（直接责任）、管理过失（管理责任）和监督过失（监管责任）在153个被告人中所占比例分别为39.9%、34%、26.1%，{3}这和本文对83起个案实证分析的情况基本吻合。

　　罪名适用不统一

　　在上述案件中，适用重大责任事故罪定罪的32件61人，适用玩忽职守罪定罪的48件82人，适用重大劳动安全事故罪定罪的4件11人（其中2件为多罪名案件），适用不报（瞒报）安全事故罪定罪的2案4人（其中1件为多罪名案件，2人瞒报安全事故罪为并罚罪名），适用非法采矿罪定罪（并罚）的1案2人。

　　在事故发生后，往往出现级别越高、离现场越远、责任越小及同罪不同罚的情况。同时，有观点认为，在一定情况下可以危险方法危害公共安全罪对相关责任人定罪处罚。这在实践中已有体现，如河南省备受关注的平顶山9·8矿难案，5名涉案正副矿长被以危险方法危害公共安全罪判处死缓到有期徒刑不等刑罚。

　　刑罚单一轻缓失衡

　　纵观157名被告人中，被判处有期徒刑以上刑罚（不含缓刑）74人，占47.1%；判处缓刑49人，占31.2%；免予刑事处罚3人，占21.1%；检察院撤诉1人，占0.6%。可见，被判处缓、免刑的责任人82人，占全部责任人的52.3%。在判处实刑的被告人中，被判处3年以下有期徒刑、拘役44人，判处3-7年有期徒刑27人，7年以上有期徒刑的3人，量刑上呈现明显的轻缓化趋势。在刑罚种类上，仅有短期自由刑，刑罚种类单一。同时，由于立法对适用缓、免刑没有规定具体、明确的标准，致使很多应受严惩的责任人被以自首、赔偿等情节予以从轻、减轻甚至免予刑事处罚，使罪责刑失衡。另外，不同地区类似情况下量刑失衡，同地区不同时期量刑也不平衡。如同为因违规生产死亡4人的事故，三个不同的法院分别判处被告人有期徒刑3年缓刑3年、有期徒刑3年6个月和有期徒刑3年缓刑4年。

　　二、探究根源——理论和实务的滞后和困境

　　困境——不允许的危险（风险）状态未分离规制

　　德国学者贝克认为，世界已进入风险社会，风险具有潜伏性、爆发性、时空的跨越性、蝴蝶效应性等特点。{4}基于此，许多国家均规定了涉矿安全生产、交通、环境等危害公共安全领域的过失危险犯，将足以产生危害后果的危险行为或危险状态（不符合“允许的危险原则”排除范围的不被允许的危险）从一般的违法违章行为中分离出来，增设过失危险犯，进行分离式规制，以减少和杜绝违法违章行为及危害公共安全的危险发生和持续。

　　困境二——客观归责和举证责任倒置的情形未分离规制

　　实践中是否应移送司法机关处理、行为人是否具有过失、如何定罪处罚存在很多困惑，导致司法不统一，损害了法治的公平公正。大陆法系和英美法系分别在犯罪构成理论中发展了新新过失理论、客观归责理论和严格责任理论。新新过失理论强调行为人要保持对所从事高危行业的特殊谨慎注意义务，并为避免危害结果的发生采取慎重行为。{5}客观归责理论相对应的原则是信赖原则、允许的危险的原则。{6}英美法系的严格责任制度适用下，实行举证责任倒置，被告人若不能证明自己无过错，法律则认为他存在主观可责性。该原则主要适用于公害犯罪等损害重大公共安全和公共利益、举证困难的犯罪类型。{7}

　　困境三——主体身份和责任形式未甄别和分离规制

　　从上述的涉矿案件实证分析可知，被告人的责任形式可分为管理责任、直接责任和监管责任。上述三种责任和责任主体的分类方法不仅为本文抽取样本所证实，且为北大SPSS分析方法所验证，具有较强的科学性。我国立法上应对上述三类责任的主体范围、责任内容、责任构成要件等作出明确规定，避免同种主体、行为适用不同罪名、判处不同刑罚的情况。

　　困境四——主观状态未分离规制

　　2010年12月法院以危险方法危害公共安全罪对2009年平顶山9·8矿难涉案人员作出处罚。{8}该案的处理表明司法实践对涉矿安全生产犯罪复合主观状态的认可，同时说明需要对涉矿安全生产犯罪的主观状态进行分离式规制，明确过失、间接故意等主观形态的不同状态，从而厘清重大责任事故罪与以危险方法危害公共安全罪的适用情形。

　　困境五——法定刑设置未分离规制

　　我国现有立法在法定刑配置上实行客观主义配置原则，强调危害行为和危害结果，在刑罚设置上实行单罚制，刑罚种类仅为自由刑，有别于国外多国关于过失犯罪资格刑、罚金刑等多种刑种、多重刑期的设置模式。

　　三、分离式司法规制的正当可行性分析及异域视角

　　1.功利主义和社会公正的博弈。功利主义代表人英国法学家边沁称：“社会利益意味着组成社会的各个成员的利益总和，且不能独立于或对抗个人利益存在”。{9}根据刑法功利主义，刑法调整要实现以最小的成本达到利益最大化。社会公正要求实体公正和程序公正。进行分离式规制，设置过失危险犯和严格责任制度，实现主体的权利义务和罪责罚对等，可以将危险状态遏制于萌芽，减少危害安全生产犯罪对重大公共利益和公共安全的侵害，体现了功利主义。同时通过严格适用条件，充分保护人权，针对不同的主体分析不同的主观状态、责任形式及罪责程度，实现刑罚个别化，有效实现社会公正。

　　2.刑法谦抑性和犯罪本质的时代解读。刑法谦抑性的核心要义在于刑罚得当，做到应罚则罚、罚当其罪。正如菲利所言：“每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的。”{10}所以，行为是否犯罪化、如何犯罪化取决于社会发展的客观需要。通过对涉矿安全生产犯罪进行分离式规制，将严重危害公共安全的违法违章作业行为和危险状态规制为犯罪，并确定特殊情况下的严格责任适用和以危险方法危害公共安全犯罪的适用，充分发挥刑罚的震慑效力，充分体现刑法的谦抑性和调整作用。

　　3.一般预防与特殊预防的相得益彰。分离规制通过增设过失危险犯和严格责任适用，彰显安全生产法益的重要性，同时提醒在生产作业中违法违章操作或鲁莽大意者，避免危险或实害结果，起到一般预防的作用。同时，通过对危险过失行为给予刑罚，对部分行为规定为举证责任倒置，更利于对行为人起到很好的教育作用，防止以后再犯。另外，分离式的规制体现了刑罚上的“轻轻重重”，切实做到了罪责刑相一致，防止被刑罚者因刑罚不公对社会产生抗拒心理，起到较好的特殊预防作用。

　　4.刑法适时性和经济性的充分体现。通过分离式规制，使个人利益与社会公益获得最大化的平衡，降低了工业和科技发展带来的高风险和高公害，体现了刑法的适时性。同时，通过简化归责原则和倒置举证责任，使相关刑事诉讼更为便捷、公正，通过刑法调整使正义的实现更为及时。另外，通过赋予涉矿从业者承担比其他行业更高的注意义务，采取一切措施防止刑法禁止行为的出现，承担犯罪防治的预防成本，可以最小的投入获得最大的刑事规制效益，符合刑法经济性原则。

　　5.我国理论和实务的结晶。在理论界关于各种先进学说的理论研究一直方兴未艾，对于过失危险犯、严格责任制度、复合过错等理论研究及本土化方面均有很大的突破。我国立法上，设置了危险驾驶罪；在司法实务方面，平顶山9·8矿难案件对以危险方法危害公共安全罪处罚涉矿安全生产犯罪行为也首创先例。

　　6.异域视角。在过失危险犯设置上，以德国为例，有16种过失危险犯规定于1980年公布的联邦德国刑法典中。在监管过失方面，日本在森永公司奶粉中毒案中首先适用该理论追究了未履行监督职责的代理厂长的责任，后于2002年药害艾滋事件系首例政府官员因监督过失被判决业务过失致死罪。在犯罪构成和举证责任方面，美国模范刑法典规定，犯罪本体要件分为客观要件和可责性要件，而严格责任制度指法律拟制特殊情形下，犯罪本体要件可以缺乏可责性要件仍成立犯罪。{11}在刑罚设置上，日本、德国、意大利、俄罗斯等七个国家均规定单处或并处罚金。另外，很多国家还采取设置资格刑的形式加重对涉矿犯罪的处罚力度。如俄罗斯刑法规定，对涉矿安全犯罪可并处3年以下资格刑。{12}

　　四、路径探究——分离式法律规制模式构建

　　不被允许的危险的分离式规制

　　1.两个原则的确立。需要从立法上确立“不被允许的危险”原则和信赖原则。“不被允许的危险”指“在一定要件下的危险行为，甚至对法益侵害持未必故意的行为，并未包括在被允许的范围内。”{13}信赖原则指行为人在实施某行为时，有相当的理由信赖被害人或者第三人可以实施适当的行为，但由于受害人或者第三人不恰当的行为而发生结果的场合，行为人对此不负责任。应从立法上对二原则予以确立，同时明确凡是违法违规行为造成的危险因，不符合遵守行为规则的要件，不属于法律“允许的危险”范围之内。

　　2.危险的认定。危险的范围由法律明确限定，法律没有明文规定为“不被允许的危险”的不能构成过失危险罪，具有法定性；危险的状态与实害结果发生具有现实可能性和高概率性，且危险是不以人的意志转移的客观存在并具有物质性内容，不是人凭空臆想。同时，引发危险的行为和危险状态之间存在法律上的因果联系，具有法律的同质规定性。

　　3.过失危险犯的设置。（1）过失危险犯其社会危害性相对小于实害性过失犯罪，法定刑设置上应体现从轻。（2）过失危险犯适用于涉矿犯罪的所有罪名规制的行为主体，包括承担监管之责的国家工作人员，该类犯罪同样适用于玩忽职守犯罪的主体。（3）在法定刑具体设置上，可设置1年以下有期徒刑或拘役，同时可增设罚金刑和资格刑，罚金数额可依照危险威胁的财产数额的一定比例设置一定幅度，资格刑及徒刑期限由法官根据造成危险的行为违规程度、人身危险性、危险与实害结果的概率程度及危险威胁的合法利益的大小等因素综合考虑。

　　复合主观形态的分离式规制

　　1.是否成立以危险方法危害公共安全罪。

　　（1）以危险方法危害公共安全罪的主观状态是间接故意，行为人对严重违法违规造成危害公共安全的后果能够预见，且有危害结果避免义务及避免能力。

　　（2）应从矿井的实际状态，违法违章行为是否确实威胁到不特定多数人的生命、财产安全（如矿井规模较大，从业人员人数较多或矿井具有特殊性可能危及周围公共环境安全），行为人违法违章行为的危险度（是否存在可以避免事故的较大可能性，如因延误处理危险状态、存在外因、重大安全隐患等引起事故），行为人的个体情况（如是否具有从业资格、是否为正常生产期间、精神和技能状态等）及行为人事故发生后的行为（是否积极予以救助、是否采取有效措施防止危害结果扩大等）等方面予以判断。

　　（3）下列几种情形下可以考虑适用以危险方法危害公共安全罪：

　　①矿的生产规模较大（日产煤量一定幅度之上）、从业人员较多或其自身特殊性质（地理位置、矿产易燃易爆等）等使其发生事故足以威胁公共安全的；②构成危害公共安全罪中的“危险方法”，必须存在严重的违法违章行为，包括使用不合安全标准的设备或故意破坏保障安全生产的设备、违反保障安全生产的制度、没有安全生产资质或许可证等情形，使危害公共安全的事故发生具有不可避免性；③行为人明知或应知其违法违章行为足以诱发危害公共安全的事故不去制止的；④行为人明知作业者不具备安全和专业技能，仍要求其作出足以发生责任事故的违法违章行为致使危害公共安全的事故发生的；⑤对严重安全隐患（重大安全隐患可依据《安全生产事故隐患排查治理暂行规定》确定的标准判断）不予排除致使事故发生的；⑥停产整顿期间或被吊销营业执照期间仍违规生产，接到两次以上停产命令置之不理，违规进行生产致使事故发生的；⑦怠于采取避险或救助措施，致使事故进一步扩大危害公共安全的；⑧其他可适用情形。

　　2.严格责任适用情形设置。

　　笔者认为，严格责任应适用于主观状态为故意或间接故意的涉矿安全生产犯罪或严重违法违章行为导致特大责任事故{14}发生的涉矿安全生产犯罪。

　　主体分离式规制

　　1.根据主体的身份，可将涉矿安全生产犯罪主体对应的责任形式分为业务责任（直接责任）、管理责任和监管责任。主体若具有双重或多重身份，应根据起决定作用的身份类别划分其责任形态。

　　2.法律赋予从业人员具有高于一般行业的注意义务和谨慎义务，对各类过失的认定应以主体承担的注意义务的范围、主体预见能力和结果避免能力等因素来判断。

　　3.违反安全管理规定的行为构成业务过失存在的依据，包括违反法律、法规、规程、规章、条例、办法和制度或者违反客观规律、已为人所公认的操作习惯和惯例等情形。

　　4.监管过失来自于法律的拟制。其成立主体是具有监督义务和监督权限（该监督义务来源于法律法规的授权或职业、业务习惯、惯例）的人，责任主体的确认遵循“谁主管、谁负责”的原则，在发生矿难后可按照“以直接行为人为起点向上倒查”的原则。

　　5.建立从业人员资格认证和监管人员权利义务责任明确、对等的法律规制体系。以法律的形式规定必须具备一定的生产知识和技能且经过相当时间培训的人员才可从业，且监管人员可以提出整改措施、停产建议等权利，在有效履行监管职责时享有免于追究刑事责任的豁免权。同时，建议对矿业实际控制者设置严格的注意义务和较重的法律责任，如果其行为违反了有关煤矿负责人和经营管理人员下井带班制度相关规定，工作中有脱岗等不谨慎行为即可处以刑罚。

　　法定刑设置分离式规制

　　1.遵循客观危害、行为、主观过错和人身危险性、行为人个体特点等主客观相统一的原则。

　　2.遵循“轻轻重重”的原则。即“轻其轻罪、重其重罪”的原则，过失危险犯应轻于过失实害犯，严格责任的犯罪处刑应轻于一般责任犯罪，业务过失犯罪重于一般过失犯罪，故意犯罪重于过失犯罪，设立涉矿安全犯罪的特殊累犯（前后罪均为涉矿安全生产犯罪，且均判处有期徒刑以上刑罚）从重处罚。对于曾因违法违章行为被行政处罚2次以上或被判处过刑罚的，从重处罚。

　　3.对责任人量刑标准的掌握，应考虑到责任人身份因素。这里的身份指对矿业实际的控制力，控制力越大、控制程度越高的责任人应承担的责任越大。

　　4.行为违规程度不同，责任应有区别。应区分行为人是处于正常生产期间、停产整顿期间、吊销生产许可证期间、无证开采还是曾因违法违规导致事故发生而承担过或正在承担刑事责任等不同情况，适用不同的量刑尺度。

　　5.严格限制自首、立功等从轻处罚量刑情节在涉矿案件中的应用，规定在事故发生后逃逸后又自首的，不予从轻或从轻的幅度要严格把握。对于积极赔偿和救助的，应予从轻，且救助行为的从轻幅度应大于赔偿行为的幅度。

　　6.严格限制缓、免刑适用的条件，对于行为人有逃逸行为、不报、瞒报事故行为、无证开采、无证上岗或曾因违法违规行为造成事故的，不予适用缓、免刑。

　　7.应增设资格刑和罚金刑，探究替代刑的立法和适用，丰富和完善刑罚体系，运用多种刑种和刑罚方法促进刑罚目的的实现。
　　【注释】
　　{1}北方网：“煤矿死亡率九年降九成”，资料来源于http://news.enorth.com.cn/system/2012/08/26/009890958.shtml，访问时间2012年8月26日。
　　{2}此83个案件均系河南省郑州、焦作、三门峡、洛阳四个地市2008-2010年所有涉矿生产犯罪案件整理而来。
　　{3}刘守芬、申柳华：“重大责任事故罪罪过形式研究”，资料来源于圣才学习网，访问时间2012年5月15日。
　　{4}李林：“风险社会背景下我国危险犯立法范式转化研究”，载《华中科技大学学报（社会科学版）》2012年第2期。
　　{5}王帅锋：“矿难中监督过失刑事责任研究”，选自万方数据库硕博论文库，访问时间2012年6月17日。
　　{6}陈檬：“论客观归咎理论的体系地位———兼论在中国语境下的解决”，载《刑事法评论第16卷》，中国政法大学出版社2005年版，第165页。
　　{7}童德华：《外国刑法原论》，北京大学出版社2005年版，第198、202页。
　　{8}宗萍：“关于责任事故类犯罪立法完善的几点思考———以平顶山9·8矿难案为例”，载《法学理论》2012年第6期。
　　{9}马岩：“探析英美刑法中的严格责任犯罪———兼谈对我国重大责任事故犯罪的借鉴”，选自万方数据硕博论文库，访问时间2012年6月20日。
　　{10}［意］菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社1987年版，第43页。
　　{11}马岩：“探析英美刑法中的严格责任犯罪———兼谈对我国重大责任事故犯罪的借鉴”，载万方数据硕博论文库，访问时间2012年6月20日。
　　{12}引自“论重大劳动安全事故罪的立法完善”，资料来源于侯马法院网，访问时间2012年5月25日。
　　{13}童德华：《外国刑法原论》，北京大学出版社2005年版，第129页。
　　{14}特大事故指造成30人以上死亡，或者100人以上重伤（包括急性工业中毒），或者1亿元以上直接经济损失的事故。